积极刑法观的反思与批判

面对日益增加的社会风险,我国刑事立法不断扩张处罚的范围,这种立法的积极姿态也得到了学者的认同,从而形成了积极刑法观的主张。积极刑法观的含义包括理念、立法、司法三个方面,其与预防刑法观、风险刑法观与功能主义刑法观都存在不同。无论从现实还是从法理层面而言,积极刑法观都存在许多疑问。在现实层面,我国现行刑法的结构并非是厉而不严,而是又严又厉。刑法的但书规定意味着立法采取定性加定量的模式,这与积极刑法观的立论或多或少存在冲突。我国司法机关一直采取扩张解释乃至于类推解释来适用刑法,因此指望通过司法实践来限缩处罚范围的观点并不现实。在法理层面,积极刑法观导致了刑罚权的过度扩张,冲击了人的基本自由,因而抵触宪法;同时它也违反了谦抑原则和比例原则的具体要求,并且作为其依据的积极一般预防理论的根基并不稳固。在方法论上,必须重提"李斯特鸿沟"的重要法治意义。     

刑法修正的道德诉求

刑法修正案十一(草案)公布伊始就引发了广泛讨论,随后的调整甚至引发了更大的争议.所有争议的本质还是立场选择——如何看待回应型的积极性立法的问题.法益理论无法提供一个批判立法的武器,无法撼动积极立法观的价值基础,反而常常为积极立法助力.即使承认犯罪的本质是法益侵犯,也只能在刑法解释论范围内腾挪,在政策评价领域或者说在刑事立法领域,无法直接证明法益保护理论可以提供一个立法批判功能.在刑事立法领域应遵循规范保护为主的原则.立法的合理性包含着外在道德评价和内在道德评价.外在规范伦理的层次性特征恰恰为行为入罪与否提供了相对规范的标准.刑事立法首先要遵循规范伦理,要受到法律内在道德的制约与立法良知的制约.这是刑法成为良法的基本前提.同时,刑事法又因为涉及底线人权,所以其受到的制约应该更为广泛和严格.此外,刑法的修正不能也无法建立在期望其他法律配合的基础之上.就内在道德而言,刑事立法应当满足清晰性、一致性以及可实现性等诉求.     

刑法目的视阈下的刑法解释

刑法的目的是保护法益,刑法目的对刑法解释的结论具有最终决定作用。通过刑法目的解释刑法能够与刑法的机能相协调,能够同现代罪刑法定主义相一致,能够最终实现刑法的目的。要根据刑法的具体规定探寻刑法的目的,从刑法的基本价值立场出发探寻刑法目的。要区分刑法目的与目的解释方法,区分刑法目的与刑法的立法目的,区分刑法的主观保护目的与客观保护目的。解释刑法时,应当将刑法文本与案件事实同时作为,对解释目标进行利益衡量、价值判断,运用法益对构成要件的指导机能解释刑法。     

积极预防性刑法观的中国实践发展——以《刑法修正案(十一)》为视角的分析

《刑法修正案(十一)》及时回应社会关切的问题,严密刑事法网打击违法犯罪,对于维护风险社会的安全具有重要意义.然而,对《刑法修正案(十一)》进行结构化分析可知,整部修正案就是积极预防性刑法观的立法实践,其具体体现:在刑事实体领域,通过对新型行为的犯罪化强化对侵犯集体法益的犯罪治理;在刑事制裁领域,通过提升法定刑加大处罚力度.《刑法修正案(十一)》的积极预防性刑法观值得反思.刑事立法在将集体法益纳入刑法保护体系时应遵循法益侵害实质化与宪法比例原则,避免因集体法益的抽象化与入罪标准的降低而导致法益保护原则的虚空.刑法应避免成为单纯的社会控制手段,应当重返以自由和人权为核心的刑法,防止积极预防性刑法观演变为激进式刑法观.     

论越权刑法解释

在当代中国,越权刑法解释问题已经成为类推制度寿终正寝之后罪刑法定主义的最大敌人,极大地损害了刑法的人权保障机能.刑法解释有权力和权利两种不同层面的存在样态,刑法解释的对象是刑法条文背后的刑法规范,对刑法立法而言具有从属性特征."越权"包括越实有职权和越解释权两种类型.越权刑法解释包括越权刑法立法解释和越权刑法司法解释两大类.本文进一步探析了越权刑法解释的成因,进而提出了包括建立撤销机制等在内的一系列应对方案.     

刑法教义学视野下法益原则的畛域

法益原则有批判立法的功能,也有指导构成要件解释的功能。在刑法教义学领域,法益原则不能推导出抽象危险为抽象危险犯的构成要件要素,因为法益原则缺乏构成要件要素的体系性定位,也不能依据不成文构成要素理论提供支撑,更不能基于个案正义破坏法的安定性。在违法判断阶段,法益原则缺乏成为违法阻却事由的体系定位,且不能借助法益原则扩张超法规的违法阻却事由的范围。因此,刑法教义学领域中的法益原则应当以方法论上的法益概念为基础,通过对具体案件的构成要件要素进行合目的性的解释,以实现指导构成要件解释的功能。具体到抽象危险犯中,法益原则可以通过对不同侵害法益类型的厘定和识别,实现对抽象危险犯的既有构成要件要素进行合目的性的解释的机能。     

轻罪规范的适用立场及其实现

随着轻罪立法的不断扩张以及着眼于轻罪规范的不同属性,在已有刑法解释的基础上可以有针对性地明确轻罪规范的适用立场与解释方案。一方面,轻罪规范的适用立场对于轻罪规范的解释具有指引作用;另一方面,轻罪规范的解释方案旨在有效实现轻罪规范的适用立场。轻罪规范的适用应当坚持轻缓立场,合理限缩轻罪规范的处罚范围,注重解释论层面的体系建构。在坚持轻缓立场的基础上,具体层面的解释论内容包括一般法益论层面的法理限缩;具体法益论层面倾向于限缩轻罪规范处罚范围的法益界定;整体法秩序层面保持不同规范的体系协同;对轻罪规范涉及的一些影响构罪范围的要素予以合理限定。面对轻罪规范不断设置的当下现状与未来趋势,在刑法适当参与社会治理的语境下,应当积极寻求轻罪立法与轻罪司法之间的动态平衡,寻求解释论层面的相应实现方法。     

论刑法目的的相对性

刑法目的究竟是保护法益还是维护规范的有效性,这一问题不能一般化地进行讨论,而应当置于特定时代背景和社会环境之下考虑.刑法目的具有相对性,可能在法益保护和规范维护之间转换.对于处在剧烈转型时期的当下中国社会而言,权利关系不清、规范有待建构、国民规范意识薄弱的现实决定了应当将刑法目的定位于对规范的维护.稳定规范是刑法的现实目的.在权利关系明确,国民的规范意识逐步形成,社会整体高度稳定之后,刑法目的可能从规范维护转向对法益的保护.刑法的法益保护目的就成为最终目的.     

刑法目的对刑法解释方向的制约——基于同刑事诉讼法目的比较的分析

刑事诉讼法的目的主要在于保障人权,而并非打击犯罪:一方面,进入刑事诉讼程序的被告可能事实上并没有犯罪;另一方面,刑事诉讼是力量悬殊的国家和个人之间的冲突.因此,当对事实和证据存有疑问时,应当做出有利于被告的选择.但是,刑法的目的在于保护法益,因此,有利于被告不可能成为刑法的立法原则.对刑法的解释应当有助于实现刑法所追求的规范目的,所以,当对刑法存有疑问时,不能适用该原则,而应当根据解释目标与规则进行解释,即应以尽可能实现"规范内的处罚正义"为基本解释方向.     

以法益保护为目的的刑法解释论

刑法的目的是保护法益,刑法目的对刑法解释的结论具有最终决定作用。通过刑法目的解释刑法才能实现刑法机能,使之同现代罪刑法定主义相一致,并最终实现刑法的目的。要根据刑法的具体规定探寻刑法的目的,从刑法的基本价值立场出发探寻刑法目的。要区分刑法目的与目的解释方法,区分刑法目的与刑法的立法目的,区分刑法的主观保护目的与客观保护目的。解释刑法时,应当将刑法文本与案件事实同时作为解释的对象,对解释目标进行利益衡量、价值判断,运用法益对构成要件的指导机能解释刑法。     

法益的无限性与有限性——以计算机诈骗行为的分析为例

法益在前实定法和实定法范畴内具有不同的意涵,前实定法范畴的先法性法益属于事实性法益概念,实定法范畴的宪法性法益和后刑法法益属于规范性法益概念.事实性法益相对于规范性法益是无限的,规范性法益内部的宪法性法益相对于后刑法法益具有无限性.罪刑法定是后刑法法益有限性的界分点,字面含义是后刑法法益指导对行为构成解释的最大边界.宪法性法益定义犯罪的立法概念,后刑法法益只能定义犯罪的司法概念；计算机诈骗行为在中国刑法中不能用具有有限性但边界模糊的后刑法法益作指导进行盗窃罪的扩张解释,应该以具有无限性的宪法性法益为指导新立罪刑规范.     

刑法目的论纲

目的是刑法的创造者;<刑法>第2条关于刑法任务的规定也是关于刑法目的的规定.刑法目的具有刑事政策(指导刑事立法)的机能;刑法目的与刑法机能具有一致性,作为刑法目的的法益保护,包括对行为人自由的保障.各种解释方法都包括了目的论解释,目的论解释具有最终决定意义.刑事立法要以实现条文目的为核心表述构成要件;对违法性的实质理解,来源于对刑法目的的理解.将有责性作为犯罪成立条件,是刑法目的的基本要求.目的法学为目的刑论奠定了基础,刑法目的决定了刑罚目的,刑罚的属性制约了刑法目的的内容;对具体犯罪的认定必须以具体法条的目的为指导.     

中国经济刑法法益:认知、反思与建构

当前基于秩序、利益、自由等表述的经济刑法法益学说在认知进路上存在问题,无法形成本体和功能自洽的法益观。应当承认集体法益的独立性,立足法益二元论对经济刑法法益进行本体重塑与功能展开。它勾连宪法,是保障在经济领域中实现个人自由的外部条件的统一体,也是经济秩序市场经济规范保护的客体。法益不是刑法独有的保护目标,仅根据法益标准难以有效区分刑事不法与行政不法。经济刑法的犯罪化应坚持保护适格的集体法益,同时更加注重合比例原则和明确性原则的补充与限制。经本体重塑的经济刑法法益兼具体系超越与体系内在功能,有助于在反思当下中国经济刑法立法与司法的基础上,重构经济刑法的立法理念与犯罪化标准,厘清经济犯罪的类型与解释原理。     

我国刑法解释理论变迁中的利益衡量思考

主导法律解释的基本理论是在目的利益法学基础上发展出来的价值法学,基于价值判断基准的利益衡量在刑法的解释中日益重要,我国刑法解释理论正经历特定变迁,应对利益衡量问题予以规范思考。与法益衡量密切相关的,是刑法的规范保护目的,利益衡量实际上与刑事立法、犯罪构成要件成立与否、是否存在违法阻却事由和其他可罚性要件均存在密切关系,与此同时,在刑法解释领域,法益的解释机能主要体现为对定罪处刑的引导和限定作用,利益衡量属于实质解释犯罪构成要件,但是主张进行利益衡量的有可能是主观解释,也有可能是客观解释,同时有可能是二者的折衷立场。刑法解释本身最终是为了实现立法的利益衡量,就现代刑事司法而言,作为利益衡量支配下的目的解释,在法律的最终目的框架下,赋予了法官一定的自由去评价,使得刑法的刚性趋于减弱。     

现代刑法的立法转型与再法典化

现代刑法是与古典刑法对应的刑法规范体系，因其扩张新罪名、引入新工具、出现新功能、带来新问题和付出大成本而备受争议。现代刑法发展中的从实害退化到危险、从明确到不明确、从区分到模糊、从谦抑到积极，分别带来对法益论、罪刑法定原则、法律体系、社会治理的重大挑战。现代刑法具有预防性属性，而预防性刑法具有强预防性刑法与弱预防性刑法之分。与强预防性刑法不同，弱预防性刑法追求刑法对社会的软性干预，警惕“变相双严”的象征性刑法，并强调借助立法实证区分危险与风险。弱预防性刑法应遵循比例原则，这既需要从观念上加大犯罪化立法阻力，也需要提倡“识别法益—确定该法益的侵害—查明对该法益造成损害的不当行为类型—确定没有替代性的监管措施或其他措施—确定刑法对社会产生的积极影响大于消极影响”的犯罪化五步法。现代刑法的再法典化应当以弱预防性刑法为规范体系并沿着犯罪化阻力最大的方向前进。     

刑法中行为理论探微

作为刑法基础概念的行为,应当具备危害法益的客观实害性、外在举止性、主观可控性、刑法符合性特征。刑法中的行为概念应具有相应的理论与实践机能。对行为概念的正确理解,无论对刑事立法,还是对刑事司法都具重要意义。通过对大陆法系各种行为理论以及我国刑法中的行为理论进行比较与反思,刑法中的行为应是行为人所能控制的直接侵害或现实威胁刑法所保护的权益,并可受到刑罚处罚危害社会的身体动静。刑法行为理论的基本价值理念应当是集体人权和个体人权的平衡兼顾。     

论宽严相济刑事政策调和刑法保护机能与保障机能

保护机能与保障机能是刑法的两项重要机能。保护机能主要依靠刑罚的宣示与适用来实现;保障机能则主要依赖刑罚的限制来实现。因此必须在保护机能与保障机能之间寻求平衡。从整体来看,我国现行《刑法》是一部重刑刑法,更偏重于法益保护机能的发挥。立足于我国的刑事立法现状,在刑事司法领域充分发挥宽严相济刑事政策的指导作用,对于提升刑法的人权保障机能,从而和谐的调和刑法的保护机能与保障机能具有重要作用。     

刑法的解法典化与再法典化

由于刑法是其他法律的保障法,凡是规定了犯罪与刑罚的罪刑规范均属于刑法,故刑法典之外的特别刑法,并不是"异类的""唯一的、排他的"法律;相对于民法领域,既可以说刑法原本就是解法典化的,也可以说刑法并未解法典化;如若认为我国刑法典需要解法典化,则意味着需要将刑法典分则规定的行政犯转移到其他法律中.不管再法典化是否以解法典化为前提,由于涉及刑事立法方向的相关重要问题还没有解决,我国当下不宜对刑法进行再法典化;基于理想主义的法典观、刑法应追随民法典的观念以及刑法修正案立法方式的特点所提出的尽快对刑法进行再法典化的各种主张,均难以成立.民法典并不直接影响刑法典分则的体系安排,并非只有个人法益→社会法益→国家法益的体系安排才可能与民法典相协调;将来对刑法分则实行再法典化时,可以按保护法益的类型采取小章制.     

刑法理论与刑事立法

在刑事立法非常活跃的时代,刑法理论不可能只是单纯地解释刑法,而是需要同时关注刑事立法本身.刑法理论不仅要规制司法,而且要规制立法.刑法理论尤其是法益保护主义与有关刑罚的正当化根据的学说,对刑事立法起着重要规制作用;刑法理论必须对刑法条文作出有价值的判断,促进刑事立法的不断完善.但是,如果能够通过修改理论或者重新解释应对社会生活事实的,就不应当修改刑法;任何知识都是一种偏见,都是不完善、不全面的,但刑法学绝不是始终拘泥于条文的形式论解释的枯燥无味的学问;刑法学者应当善于了解社会生活事实的变化,勇于反省自己的前理解,正确对待自己的偏见,从而使旧法条适应新时代.对刑事立法的批判与解释并不是对立关系,批判性解释可以使刑事立法的形式缺陷得到弥补,也能为刑事立法的完善奠定基础.刑事立法也应当善于类型化,从而为解释提供应有的空间,使刑事立法与刑法理论形成良性互动关系.     

劳动刑法研究三题——知识产权立法的“中国奇迹”

就劳动刑法理论的本原意义和结构对象这一逻辑阈限而言,国内任何关涉劳动刑法制度建构的努力都超越不了"概念论"、"规范论"、"立法论"这三个至关重要的理论维度。其中,"概念论"是从逻辑层面上对劳动刑法本质的追问而产生的理性之思,"规范论"是从实然层面上对劳动刑法的规范基础、规范属性和规范形态而形成的法理定位,而"立法论"则是从应然层面上科学定位劳动刑法的立法原则、立法模式和责任模式而作出的制度回应。