晚清刑事法律改革中的“危机论”——以沈家本眼中的领事裁判权问题为中心

清末礼法之争中,就修律与收回领事裁判权关系问题的辩论表明,法理派清醒地认识到单纯修律本身并不能收回领事裁判权,但在礼教文化占主流地位而法理派本身又不敢正面否定礼教文化的价值的情况下,只好拿“危机论”(即领事裁判权问题)作为推进中国法律近代化的手段。这本身表明以沈家本为首的法理派是认同和接受了西方法律文化的精神和原则的,他们希望用西方法律的精神来改造中国传统法律文化。因此,清末修律中收回领事裁判权问题不过是手段,法律的近代化才是目的。手段和目的的不相协调,是导致晚清刑事法律改革出现诸多问题的主要原因。     

宪政视野下的大清新刑律——杨度《论国家主义与家族主义之区别》解读

杨度从宪政的高度看待大清新刑律，使得晚清刑法典论争从法理与礼教的问题之争转向国家与家族的主义之争。在时代的语境中，“个人”通过“国民”这一概念而被国家所吸纳，国家主义乃是看不见独立人格的国民主义。杨度以进化论的观点，将家族视为国家之敌，但对破坏家族是否就能培养出合格的新国民，缺乏充分的论证。他的主义之争加剧了新旧两派的裂痕，使得共识难以达成。     

礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心 ——全球史视野下的晚清修律

晚清修律的历史契机，使得冈田朝太郎与赫善心两位外国学者，在异国他乡分属于法理与礼教两个不同阵营，展开了一场学术论辩。礼法论争的背后，有着固有法与外来法、日本法与德国法、东方与西方之间微妙紧张的复杂关系。晚清修律处于世界法典编纂的新时代，是中国与世界的双向互动而不是单维度的移植继受，对其观察应该站在全球史的高度视野。赫善心与冈田朝太郎关于礼教与法律关系的争论乃法律文明固有论与进化论之争，前者关于礼法一体的观点体现了德国历史法学尤其是日耳曼学派思想的影响，后者关于礼法分离的主张有孟德斯鸠关于中国法的看法和穗积陈重法律进化论的理论支持。两人关于晚清修律的策略具有共识，都认为在收回领事裁判权的目标下，法律改革的重心应该是司法和监狱制度，冈田朝太郎以收回领事裁判权作为新刑律无夫和奸去罪化的理由仅仅是诉诸政治正确的一种修辞。     

清末修订法律中的礼法之争

1902年至1911年,清政府最高封建统治集团,在厉行“新政”和“仿行立宪”的招牌下,进行了一次修律活动。这次修律活动,是中国法律史自李悝,商鞅变法后,二千多年来封建统治者自己所进行的一次很重要的法律改革。是中国封建法律向半封建半殖民地法律转化的开始。但是,由于二千多年维护纲常等级名分的封建法律思想根深蒂固,因此,在修律的过程中,爆发了一场礼教派和法理派的尖锐斗争。在近代法律史上,这场斗争被称为礼法之争。对于这场斗争的过程和内容,从清末以来,不少论著均曾涉及,但都语焉不详。而且在     

清末礼法之争中的劳乃宣

在礼法之争中为人所知的劳乃宣此前乃一合乎传统理想的醇儒循吏。在礼法之争中,劳乃宣坚持的都是关涉到礼教纲常的大问题,其论理不仅严密,亦颇现代。从政治立场来看,劳乃宣不仅支持君主立宪,亦对之颇为期待。可以说,劳乃宣并不是人们通常想象的迂腐遗老。我们对他也许应当给予更多的同情。     

论生态危机对传统宪法的挑战

传统宪法中关于环境保护的规定大致经历了从无到有，从少到多，从简到繁的不同阶段。圃于自身的时代实践，传统宪法是在非持续发展模式上建立起来的，反映了“人类利益至上”的立法倾向，法理基础存在缺陷，以保护当代人的权利作为权利保护的核心，在立法内容上也存在诸多的局限性。按照２１世纪环境时代的要求，应对传统宪法进行变革，以法律生态化的理念重新调整人与自然的关系，对传统的以当代人为本位的宪法法理基础和价值取向进行深刻的反思，重构宪法体系。     

由一例民国时期的移植法与民间习惯冲突展开的思考

一例发生在20世纪30年代关于移植法与本土商业习惯的冲突带给我们许多启示和共鸣。作为中国固有的商业组织模式———合伙生存在“礼法”的制度环境下,由此生成的中国传统的合伙商业习惯,带有很强的本土色彩。中华民国在关于合伙责任的立法中前后有过三次变迁,基本上反映了中国在移植西方民法制度过程中对待本土合伙习惯态度的变化。抛弃传统的商业习惯,迎接包括新式合伙制度、公司制度,是传统中国走向工商文明的必然选择。     

先秦礼法之争新诠——以情景中的儒家学说演化为线索

以儒家学理演变为线索,在战国子学互动的情景下进行观察,可对先秦礼法之争作出新理解。按此,礼法之争乃是战国儒家应对黄老"道法"理论强势兴起而产生的理论变化的表征,或日儒家与道法学话语主导权之争。孔子变宗周"德礼"为"仁礼"之际,老子之"法象"论与墨子之"法治"说奠定了战国黄老家道法学的基础。早期儒生错失了道法理论初创和勃兴,到战国中期黄老之学倾盈天下时,不重"法"的儒学已被边缘化了。第四代以后的儒者被迫做出应对,表现为孟子式的被动介入、《大戴礼·盛德》的主动参与和《周礼》式的超越整合。最终,具有礼法合流色彩的荀子以最大化妥协的态度融会道法学,提供了以礼统法的新模式。经历韩非的过激尝试,荀子模式最终在董仲舒那里获得了落实,至此先秦礼法之争方告终结。     

经义断狱

我国古代，封建统治阶级为了加强他们的伦理道德和礼教纲常的统治，不仅在立法上直接赋予其伦理道德和礼教纲常以法律效力，而且在司法实践中公开用“六经”的精神审判件，即所谓的“经义断狱”，或“《春秋》决狱”。     

清末修订《刑事民事诉讼法》论考——兼论法典编纂的时机、策略和技术

《刑事民事诉讼法》的修订,本是为了回应守旧大臣的批评,适应当时改革的即时之需。为此,它被定位为一部暂行章程,这导致了它简单、务实的立法风格。不过,与这种风格不协调的是,立法者又显然试图将一些时人并不熟悉的制度引入中国。《刑事民事诉讼裁判等项法律》的发现,为我们进一步了解《刑事民事诉讼法》的起草过程提供了线索。根据现有史料,不足以断定伍廷芳就是《刑事民事诉讼法》的起草人;督抚对该草案的批评,也不能简单归结为“礼教派攻击法理派”。这次立法最终以一种“不了了之”的方式终止,但是,作为法典编纂的一个失败案例,它却给后人以长久的启示。     

《聊斋志异》对封建法制的批判

中国漫长的封建制度，是靠儒家的礼教维系的。自汉武帝采纳董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议以来，就将儒家的纲常伦理发展到了极端：实质上，则是借助天的权威来维持森严的等级制度。只要下不犯上，“君君、臣臣、父父、子子”，封建制度就可长久地维持下去。所以，中国传统的文化，是以儒家思想为基础的。传统的法律文化、中国封建社会的法制，更是处处渗透着儒家思想，甚至“以礼入刑”、礼法合一成了刑事立法的原则。封建的法和礼相糅合，成了中国封建社会法律文化的重要特色。封建的吏治、科举制度，是封建法制的重要内容。蒲松龄的…     

国家出资公司治理模式选择与法律制度保障

《中华人民共和国公司法》的新一轮修改引入“国家出资公司”可以促进公司法的功能扩展和回应国企改革发展需求，但也凸显出既有公司治理的规则局限与法理匮乏，修改草案相关制度设计尚不完善。国家出资公司的治理模式选择应当跳出本位与主义之争的窠臼，建构和完善以董事会为中心的治理模式。在此理念下，宜将董事会定位为国家出资公司的“决策机构”，以利于其扮演好多种角色。董事会中心治理模式的法律制度保障，需要厘清公司法作为“公开运营法”之功能，以促进公司制企业从“暗箱”变为“明箱”；同时以董事会作为公司治理机制建构的重心；在立法技术上以机构间分权为手段，对董事会采取概括授权，对其他机构采取限定授权；并且，为避免多头问责的弊端，应构建统一的监督问责机制。     

治外法权中立法管辖冲突的中国因应（1843-1911）

治外法权指向属人主义原则,并在立法管辖和司法管辖两个维度上在华扩张。中国传统对外交涉中的“入境问禁、入国问俗”经典命题言说,在地方社会秩序稳定关切中存续着类似于属地主义的立法管辖理念,也留存着“司法”中因时因事予以权变的实践空间。治外法权与属地立法管辖共存模式的尝试受阻后,清末修律转向以属地主义为原则的国际法管辖逻辑。条约上的司法管辖问题具有排他性,但晚清政府坚持治外法权不应排斥属地立法效力,中国法律禁令对在华外人具有拘束力。清政府在条约交涉和国内立法中以执法管辖作为对在华外人实现属地立法管辖的契点。商务管理上的登记注册立法为实现属地立法管辖提供了制度支撑,外商为降低商业政策风险,多愿遵中国法以求获得中国政府和法律的保护。路矿事务作为特许事项,清政府对之有较强的执法管理能力和意愿。其在矿务立法中试图对在华外人的立法管辖和司法管辖权力作条约上的扩张解释,并将属地立法管辖权作为中外矿务交涉的斗争工具。此类主权宣示性立法技术嵌入近代中国法律文化而影响至今,有待正本清源。     

樊山判牍：晚清诗人笔端的法理与人情

<正>提起近代史，中国人的心中往往五味杂陈。当时的清政府，从上到下腐朽无能，难觅“循吏”之踪影。不过，若以法律和文学而论，晚清名士樊增祥不可忽略。论文才，他派承晚唐，长于艳体，诗坛举足轻重；论吏能，他深明情理，善批判牍，备受法界推崇。在漫长的诗人与宦海生涯中，樊增祥留下了数以万计的经典判牍，其所蕴含的法理与人情，是中华传统法律文化的精华所在。     

当代中国法律、行政法规中的习惯——基于“为生活立法”的思考

本文以习惯、惯例、风俗以及习俗为关键词对当代中国法律、行政法规进行检索,总结相关的69个有效法律条文并进行分析.笔者发现:我国当代法律、行政法规中的习惯在近十几年中出现了许多新的规定；在“习惯”这一概念的文字表述上存在着多种表达方式；在内容上主要集中于民商法、行政法和宪法法律部门当中.我国当代法律、行政法规中的习惯起着调整民商事关系、保护风俗习惯和规定国际惯例的适用等作用.其在最近十几年当中呈现新的发展趋势——立法对于习惯尤其是民事习惯转变为了更为尊重和认可的态度；习惯在当下的立法模式下作为一种补充性法源而存在；我国当代法律、行政法规中习惯的发展与变化代表了一种“为生活而立法”的新的立法理念.这些新的趋势为制定法中的习惯以及当下的立法都提供了更为广阔的发展空间,我国当代制定法中的习惯和社会生活一起处在不停地发展变化当中.     

礼刑时代：中国法律传统肇始之基

上古夏商周作为礼刑时代，是中国法律传统的肇始之基。这段时期的礼具有道德与法律的双重属性，礼既具备了道德规范的形式，又具备法律规范的形式。其时并不存在独立于礼的法，其法律形式主要是“礼”与“刑”。礼乃行为规范，刑为制裁手段，即刑罚。刑依赖于礼而存在，囊括在礼的范围之中。所以上古夏商周，法在礼中，礼外无法，出礼入刑，这是中国法律传统礼法体系的原生状态。夏商周礼乐刑政“大统”的确立，既是中国法律传统的肇始，也是后世道统所源与“大经大法”所本。     

祭奠的习俗与祭奠权纠纷

从风俗习惯的视角来看,祭奠体现了中国传统礼法文化的核心价值理念——孝。历史上,由于礼这种大传统的存在,祭奠具有某种意义上的法律属性。现在,祭奠主要是作为一种民间规范,在小传统的意义上发挥其不可替代的社会效用。从法权的视角来看,现行法律没有明文规定祭奠权为一种具体的法定权利。司法过程中,法官可以基于法律原则,对祭奠权作为一种身份权的推定权利进行正当性论证,以之定纷止争。对祭奠权纠纷现象,我们既要肯定其弘扬法权的历史进步性,也不可否弃自己的东方经验。     

《聚焦授权立法》系列之三授权立法的未来命运

授权立法应该继续存在，还是予以终结？这是持续多年的一个争议话题。早在十多年前制定立法法的过程中，围绕“授权立法”的命运，就曾发生过激烈的存废之争。“取消派”认为，授权立法是法制空白时期的特殊产物，是经济改革摸索阶段的特殊需要，随着国家法制的逐步完善，授权立法已无实质意义，理应取消，以彻底杜绝可能引发的各种负效应。“保留派”则认为，经济改革是一个漫长曲折、不断深化的过程，应当保留授权立法，继续发挥其应急、先试、实验等功能。尽管2000年出台的立法法最终肯定了授权立法制度，但争议并未平息。而随着时间的推移，天平似乎也越来越多地向“取消”一侧倾斜，     

中国传统法的核心及其特征

作为中华文化重要组成部分的中国传统法律文化一脉相承,代代相传,数千年从未中断其历史的发展,形成了独树一帜的中华法系,在世界法文化发展史上占有相当重要的地位。礼是中国古代文化的核心,也是中国法律传统的灵魂。在以礼治国的背景下,中国古代传统法具有礼法融合,以礼为本等独特特点。     

大清刑律草案签注考论

1907年大清刑律草案签注是研究《大清刑律》和"礼法之争"不可或缺的重要资料.本文利用诸多历史文献,对1908—1909年之间,中央部院、地方督抚的签注做了系统梳理,考证其文献来源、整理要点、上呈过程和表现形式,澄清以往研究中不清楚甚至错误的地方,辨析了签注的形成过程及其中的倾向性意见,分析了签注在《大清刑律》制定中影响和作用有限的原因.1907年大清刑律草案作为沈家本在法律领域贯彻"思想革命"的代表作,其得失是与政治领域的立宪运动同步的,由签注所引发的"礼法之争"的本质不是中西、新旧之争,而是法律领域"改良还是革命"的"主义"之争.1907年大清刑律草案既与中国自身的状况相脱节,也不符合法律自身的演进规律,是一次有着严重缺陷的立法实践.