我国法实效的对策性研究

任何法律的制定与实施,都受到一定生产力发展水平与特定的文化模式的制约,这就使得法目标与其结果之间存有差距,并产生法实效的概念.法实效不是一个孤立的问题,它与法效力有着密切的关系.法效力是指某一行为规则是否具备了应得到实施的法规范的合格条件,也即除国家制定或认可外,它还指是否值得或有资格获得公众的普遍遵守.国家制定     

浅论诉权与人权保护

人权及人权保护问题,已成为当代政治、法律的一个很有影响的理论问题,也成为法制建设的一个重大实践问题。其中,诉权与人权保护问题也成为人们关注的焦点。人权是一种法律权利,就必然受到法律的保护。其方式不外两种:一种是实体权利,一种是程序权利。如果实体权利受到侵犯,就必须通过正当的法律程序要求保护。程序权利就成了实体权利得以保护的前提。程序权利的核心又是诉权,因为它是引起诉讼的钥匙和契机。正如《世界人权宣言》第9条指出的,“人人于其宪法或法律所赋予之基本权利被侵害时,有权享受国家     

权利对行政的规范及其制度建构——依法行政机制的另一规范性维度

当前我国的依法行政机制是建基于人民主权这一宪法原则,围绕立法者授予行政机关管理职权的授权法规范,以行政主体——具体行政行为——司法审查为基本结构而建构的,其规范行政的法律逻辑是越权无效逻辑。但这一机制适用范围有限,而且公民权利不能作为行政之规范,而这又无形中导致行政机关形成只关注上级法令、不关注人民权利的行政思维。要全面规范行政,就必须在坚持授权法规范对行政的规范功能、加强行政正当性的同时,强调权利对行政的规范功能,通过确认公民与行政机关之间权利——义务关系的权利规范及违法有责逻辑来规范行政。为此,我们有必要重述依法行政原则,确立法律优先、违法有责原则,强化和提升国家赔偿法的规范地位,建构独立的行政赔偿诉讼类型。     

认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践

我国最近20多年的公域之治一直在实践着一种软硬兼施的混合法结构,这在相当程度上彰显出民主政治与法治建设的中国特色。本文认为,包含着大量本土性制度资源的“软法”,是一种法律效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。软法与硬法同为法律的一种基本表现形式,它以不同于硬法的方式体现法律的基本特征、实现法律的主要功能,并具有严格区别于硬法的个性特征与独特功能。软法与硬法大致具有法律逻辑上的错综复杂、法律功能上的优势互补、法律规范上的相互转化三种基本关系。软硬兼施的混合法模式乃是我国解决公共问题的基本模式,这就要求我国公法学回应公域之治的现实需要,在对软法作用加以客观评析的基础上,研究探讨全面提升公域软法的理性品质,并按照宪政精神与法治原则的要求推动中国公法朝着软硬兼施的混合法结构方向发展,旨在全面实现公域之治与法治目标。     

民间协议效力刍议

所谓协议．通常是指设定一定权利、义劳关系的约定。这种协议或以口头形式，或以书面形式。法律对某些协议的内容、形式以至于订立程序均作了规定．但是．．大量存在的．涉及民间锁碎事务的约定．法律却无明艾规定。对于这类民间协议（暂定之）一倘若所约定权利、义务基本合乎法律原则的要求．而且无期限性内容或未产生纠纷．其效力问题当无疑义。反之．民间协议的效力确有探讨之必要。民间协议这种行为单就作用而言，无论从法律理论或是司法实践的角度看、均无可否认地显现出积极的作用。一方面，它反映出人们在交往时心理上具有基本的慎重…     

西方分析法学的法与价值无涉观念剖析——从休谟的“事实”与“价值”分离到分析法学的“法律”与“道德”无涉

认为法律与价值无涉是西方分析法学法律观的基本观点,而一般认为,这一观点的理论基础就是英国著名的哲学家休谟的"事实"与"价值"分离的命题。本文剖析了这一命题,指出其理论上的不足之处以及因此而导致的分析法学家观点的错失。认为分析法学家根本的错误在于对法律和道德的性质、结构认识不清,错误地认为一个是"事实",另一个是"价值"。不懂得法律规范作为一种制度,是事实和价值的统一体,包含着价值因素,甚至就是用于指示和衡量人的行为的价值标准系统。因为法律是一个社会价值观念共识基础上产生的正义观念的制度化。也不懂得法律规范既是一种"事实",又是一种"规范"。因为它创制的目的就是为了规范人们的行为,它对人们也只能起规范作用。这意味着在法律中"事实"与"规范"之间不存在隔阂;也意味着人们在认识某一法律时,对于它"是什么"回答的同时,也对其"怎么样"作出评价。所以,"事实"与"价值"之间也不存在一条不可逾越的鸿沟。法律与道德之间也是如此。它们之间有着内在联系,法律规范和道德规范都是一种制度性事实,它们不仅同根同源,而且也都是维护所在社会正义观念所建立的秩序的相辅相成的两种社会机制,差别只在于它们处于不同的制度层次上,道德规范处于低层次,法律规范处于高层次。正因为如此,法律规范渊源于道德,法律规范必然会接受道德观念的评价和有良恶之分。恶的法律,如果其恶性达到严重程度或严重丧失了道德性,就必然不再具有法律的效力。     

法的规则有效性理论研究

<正>一、法的实证有效性与法的规则有效性法的有效性是指法律由于某种原因而对其指向的对象具有的一种要求其服从或实际具有的约束力。这一主题是西方法律哲学的核心问题,其主要由以下两个基本问题构成:什么是有效的法;人为什么要服从有效的法。实证主义法学的基本主张就是并不存在一个诸如自然秩序所蕴涵的目的或自然权利所主张的价值,它们独立于作为人创造的实在法秩序之外,因此实在法的有效性,不能从所谓的外在价值秩序中获得,而只能从它自身所构成的秩序来观察与了解,只能是一种实证有效性。从这个意义上说实证主义法学是在反对外部价值实在论。     

澳门现行社团法律制度的结构与特征分析

社团法律制度是由一系列保障与规范公民结社权利以及社团组织之性质、地位、权利与义务等活动规则的法律所组成的框架体系。具体到澳门特区,其现行社团法律体现出多层次性与多形式性的特征。在其社团法律基本框架的法律构成中,既有规范结社权的专门法律(俗称“社团法”),也有包     

作为客观价值秩序的基本权--从德国法看基本权保障义务

德国法上的基本权同时有“主观权利”和“客观规范”两重含义。客观规范即客观价值秩序,表示基本权是一种规范或者价值,各国家机关在履行职权时须遵守和贯彻即为基本权的保障义务。这一概念还与基本权第三者效力、法益平衡及制度性保障等密切关联。这种概念上的差异反衬出我国宪法基本权在理论上重规范轻权利,在实务上重保障轻救济的倾向,且保障也有很大不足与缺失。并且,客观价值秩序中的“价值”一词也提供了一种如何用“去哲学化”的法学方法去思考“价值”的法律含义的契机。     

论法律效力——关于法律上的力的一般原理

<正> 一、定义 效力一词的基本语义有二:其一指效果,即“由行为产生的有效结果”,“由某种动因或原因所产生的结果”。其二指一种力,即“事物产生效用的力量”,“使某种行为发生效果之力”。作为学理上与法律实践上的专用术语,法律效力一语的含义有四:其一,法理学上用以指法律规范的适用范围。这与效力一词的基本语义不相一致,是对法律效力一词的误用。其二,指法律上的力,本文所论即此。法律效力既用以指称法律上的力,则其定义中自然应包含何种法律上的事物(合法行为)产生何种法律上的效果(肯定性法律后果)以及该力在法律上的性质(强制性保证力)。本文对法律效力的界定正与效力一词的基本语义相一致。     

知识产权一般效力论要

知识产权的一般效力是指知识产权依法产生的作用力、约束力和保障力。从法律效力理论考察,知识产权效力是基于法律规范而生,通过实体权利行使和程序权利保护来实现的法律之力;从民事权利一般理论考察,知识产权效力内生于权利内容,与权利客体、权利属性密切联系。知识产权一般效力应当包括控制效力、排他效力、时间效力、地域效力和请求权效力,这几种效力形式较全面地体现了知识产权的作用力、约束力和保障力。     

法的实效之反思——从"安提戈涅之怨"衍发的思考

法律只有被信仰才能被遵守,而"如果被制定或认可的‘法’不能被严格地遵守从而规范人们的行为,它就不能被当作法律看待,只是一纸昂贵的空文";法不能是冷冰冰的工具,它应在合理的限度内具备人文关怀和伦理色彩,这样才有可能在民众之中赢得更广泛的认同,从而更大程度地保证法的实效。     

法律的规范构造及其关联和体系化

法律规范是因解读和分析法律规范性所形成的法学基本概念,是对法律规范性的表达及其逻辑构造的集中反映和概括。就规范形态而言,法律之中有"命令或禁止"和"允许"两类规范,各具有不同的表达形态和规范意义。法律规范必需规范的适用条件、规范形态以及规范内容三部分构造才能发挥其规范效用。除了规范规定外,法律规制功能的实现还需法律规范之间的应用关联和效力关联。法律规范的体系化是以法律规范为基本单位,法律规范之间的应用关联和效力关联为基本关系所建立的体系,它不同于以法律内容的社会属性及其意义关联为基础所建立的部门法体系。     

马克思主义法正义观初探

马克思主义认为,法律制度是否公正与正义,要看法所保护的社会制度是否公正和正义;正义和正义观都受到一定经济基础的制约,并最终由物质生活条件决定;正义思想作为人类文化的精华,具有客观的历史延续性。就本质而言,社会主义法是符合社会发展客观规律的最高类型的法,它吸收了以往法律文化的一切合理因素,包括正义思想的法。社会主义正义对法的基本要求是:权利和义务相一致;法律面提人人平等;各尽所能,按劳分配。社会主义正义与现实法既有联系又有区别,现实中的法是评价人们行为合法与不合法的标准,但不是评价人们行为正义与不正义的全部标准。社会主义正义要求在法的创造和执行过程中,充分遵循反映社会主义正义的各种法律原则.     

新加坡法下仲裁协议的效力研究

仲裁协议的效力由其所适用的法律决定,不同国家或地区的法律在认定仲裁协议的法律效力时所采取的标准亦有所区别.从新加坡有关仲裁协议的成文法规范出发,结合新加坡法院就仲裁协议法律效力争议所作的判例,在研究新加坡法院对“病理性仲裁协议”效力认定时所采取的基本原则后,认为新加坡法律具有“亲仲裁”特性.这是新加坡在国际商事仲裁和国际海事仲裁领域取得令人瞩目发展成果的重要原因之一.     

期待权概念之理论源流与界定

期待权相对于传统民事权利类型,从理论上可以说是一种处于取得物权途中的新型权利。它活生生地存在于社会生活,当权利的取得在时间或效力上具有了不同的程度,就可能产生期待权。为了保障期待利益不受减损并顺利转化成完整权利,法律赋予期待权保障和防御的效力,可对抗相对人、任意第三人的妨害行为。期待权因受到法律的完备保护而具有预先效力,获得权利取得的确定性和独立的可让与性。     

旅游法的若干法理问题思考——兼论法的自然秩序与社会建构

从法理学视野看,旅游法的存在必须满足三个标准;旅游法的本体论证明是其现实存在的前提;成熟有效的旅游法的生成和发展应当是在充分发现和尊重旅游行为的自然特征的基础上所形成的公共秩序规制和规范;旅游法应以旅游现象和活动的自然秩序、经济理性、法律规范秩序的综合关系为研究对象,因而对旅游法规范体系效力的评估应当是对其自然效力、经济效力和规范效力的综合效力体系的判断。     

质疑“以法律为准绳”

<正> 准绳者,乃测定平直之器具也,喻义为言论、行动等所依据的原则或标准(现代汉语词典)。我国法律之规定中有一项重要的原则就是“以事实为依据,以法律为准绳”。何为“以法律为准绳”?经典的说法谓之“就是要求侦查、审判人员在办案中既要按实体法办事,又要按程序法办事”(中国大百科全书法律卷)。实体法和程序法均为国家立法机构所制定的法律规范,也就是说办案中要以法律规范为准绳。笔者以为,此间有误,并试述理由如下。 办案的对象无论其形态、内涵千差万别,本质都是针对某种社会关系和权利。社会关系和权利是无所不在,内外各异的,再健全的法律也不可能也不需要规范所有的社会关系和权利,即使纳入法律范畴的社会关系和权利即法律关系和权利也存在着法律规范调节     

法律效力构成简析

“法律效力”是法学中的一个基本范畴,一般的法学论著和教科书中都有专章论述。但是目前关于法律效力问题的研究仅仅是停留在法律效力的定义以及运用、规定等方面,对法律效力构成的研究尚属空白,本文拟就这一问题作初步探讨。法律效力,是法律规范所具有的以国家强制力为后盾保证其实施的普遍约束力。在我国,对于某一法律规范是否具有效力问题通行着这样一种观点,即以国家立法权为中心,肯定一切经国家正式制定的法律的效力。由此导致出一切现存的法律都是有效的结论,以至承认未经废除的法律都具有绝对效力,即使是与“根本法”有实质差异的法律也不例外。对此,笔者不敢苟同。因为:第一,“法律规范”与“法律效力”是两个虽有联系却互相独立的概念。某一法律规范的成立并非就会发生效力。     

法律规避与法的正义价值——论法律规避的效力

有关法律规避效力的传统观点，是看所规避的是内国法或外国法，是强制性还是禁止性规范。本文认为，有关法律规避效力的传统观点忽视了法律固有的对正义价值的追求。要做到这点，法律规避的效力除了要看规避的是内国法或外国法，是强制性还是禁止性规范以外，还要分析所规避的法律规范是否足以保证当事人的正当利益能够实现，当事人主观上是否存在恶意，其规避的事由是否正当或值得同情，其规避行为是否预示或促进法律的进步，即法律对正义价值的追求。