论构成要件的属性问题  ——违法·有责类型说的提倡

依据刑法学问题的讨论是否与刑法规则的设计或适用直接相关,刑法学问题可被区分为刑法问题和纯粹刑法学问题。刑法学界关注和讨论的不少问题,属于与刑法规则的设计或适用没有直接关系的纯粹刑法学问题,其主要类型为解释选择问题。有关构成要件属性问题的讨论就属于纯粹刑法学问题中的解释选择问题,刑法学界就此问题存在行为类型说、违法类型说和违法·有责类型说的对立。在三种学说都符合逻辑自洽且富有学说解释力标准的前提下,违法·有责类型说更能满足刑法学界对构成要件属性讨论的各种主要学术目的,因而是更为可取的学说。     

情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入

民法学视野中的情谊行为包括纯粹的情谊行为和转化形态的情谊行为。纯粹的情谊行为不属于民事法律行为,而是处于"法外空间"的纯粹生活事实,法律不应当过度介入这一社会生活层面的关系,否则将使得社会生活规则被破坏殆尽。情谊行为在一定条件下可能转化为受民法调整的民事法律事实,进入"法内空间"。广义情谊行为中的情谊合同、情谊无因管理、情谊侵权行为是纯粹的情谊行为的转化形态,也都已属于民事法律事实,进入民法的调整领域。爱需要法律,法律在规制爱的过程中需要与其他社会规范相协调,以妥当界定"法外空间"与"法内空间"。民法面对情谊行为应该保持谦抑的态度,民法通过相应的技术调整手段实现对情谊行为施惠者的宽容、鼓励和必要的引导。     

民法证据规范论

长期以来,民法学方法论普遍更多关注通过请求权规范基础分析方法和法律解释方法对作为大前提的法律规范进行寻找和解释适用,对作为小前提的案件事实如何形成则关注较少。案件事实的形成环节蕴含了民法学方法论的丰富命题,司法三段论中具体要件事实的形成离不开民法证据规范的适用。案件事实的形成过程本身就存在一个司法三段论的适用,证明责任规范贯穿于司法三段论的始终。对案件事实形成过程中民事证明责任等民法证据规范的发现、归类和解释运用是对传统法学方法论体系的有益扩充,也丰富了民法规范论的类型配置。民法证据规范主要包括民事证明责任一般规范和民事证明责任法定例外规范,前者需要通过证明责任一般条款独立加以规定,后者则具体表现为法定化的民事权利推定规范、民事法律事实推定规范和证明责任倒置规范。     

刍议合同无效或被撤销后返还请求权之性质

对合同无效后返还请求权性质的研究最终要落实在民法规则的具体设计上,这属于民法学问题中的价值判断问题.探讨此类问题时应遵守民法价值判断问题的论证规则,特别是实体性论证规则:没有足够充分且正当的理由,不得主张对民事主体的自由进行限制.在具体分析时还应区分两种情况进行讨论:第一,合同无效或被撤销后,返还原物及其孳息的请求权基础;第二,无法或没有必要返还原物而进行折价赔偿时的请求权基础.应区分不同的物权变动模式,以及当事人是否具有主观过错,从而确定具体的返还请求权基础.     

规则、原则、程序——民法基本原则的立法要义

规则、原则、程序——民法基本原则的立法要义●陈年冰一、问题民法基本原则是近年来我国民法学界讨论相对比较集中的问题之一。在讨论中，学者们对民法基本原则的含义和功能存在较大的认识分歧。一种观点认为，民法基本原则是指贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度和...     

情谊行为基础理论研究

民法学视野中的情谊行为是指行为人以建立、维持或者增进与他人相互关切、爱护的感情为目的,不具有受法律拘束意思的,后果直接无偿利他的行为。纯粹的情谊行为不属于民事法律行为,而是处于法律调整范围之外的纯粹生活事实,法律不应当过度介入这一社会生活层面的关系,否则将使得社会生活规则被破坏殆尽。广义情谊行为中的情谊合同、情谊无因管理、情谊侵权行为是纯粹的情谊行为的转化形态,也都已属于民事法律事实。     

论法教义学与价值判断 以民法方法为重点

<正>引言从最初影印和转述台湾地区的文献到完成了《担保法》、《合同法》和《物权法》的制定,短短二十多年的时间里,我国民法学研究取得了巨大的进步。在笔者看来,其中研究方法方面的重要成就是逐渐形成了可以互相沟通的讨论平台。主要体现在两个方面:(1)认识到了立法论和解释论的差异,[1]强调二者服务于不同的目的,应采用不同的方法加以研究;[2](2)明确区分了价值判断问题和法律规则组织、适用和解释(本文中称为法教义学)的问题。[3]本文的思考围绕后一项区分展开。对此,目前的主流观点认为,价值判断是民法问题的核心,[4]理由包括:(1)民法的基本     

法律结构模式及其意义和问题——《民法基本原则解释》述评

<正> 无疑,徐国栋博士论文《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》(以下简称《解释》)是一部民法学专著,然而,由于民法从来就是法理学的发祥地,许多民法问题稍一深入就是法理学问题,而且民法基本原则问题恰好直接涉及到法律的结构模式、法律局限性、应否授予法官自由裁量权以及如何防止法官滥用权力等一系列法理学问题,所以当作者深入探讨民法基本原则问题时,就不可能不讨论诸多法理学问题。其结果是,在这本民法学专著中含有丰富的法理学信息,本文仅就法律结构模式的法理学问题作一简略的分析和评价。 一、法律结构模式论的提出和论证     

我国民事责任体系定位与功能之理论反思

在体系定位上，我国民法学将民事责任作为基本概念之一，与民事权利、民事义务同为民事法律关系的构成要素，在体系功能上，民事责任承载民事权利的法律之力。这些观点有待检讨。在区分民事实体法与民事程序法的情况下，民事权利的法律之力应分解到这两个法律系统之中。在民法体系内部，民事权利的法律之力可以由请求权来承载，民事责任不宜成为与民事权利并列的基本概念。我国民法学中以制裁为最终后果的民事责任，在观念上没有区分民事权利强制实现时可能进一步引发的实体法问题与程序法问题，实体法由此取得对程序法的主导地位。从精神内核来看，我国民事责任的理论学说与德国学理上之前提出的实体性诉权学说相近。我国本土民法学理论体系与知识体系的构建任重道远。     

物权请求权与诉讼时效制度的适用

在我国进行物权法起草的过程中,就物权请求权应否适用诉讼时效制度,存在有不同意见。这一问题属于民法问题中的价值判断问题,应当运用民法价值判断问题的实体性论证规则并结合诉讼时效制度的功能进行分析,排除妨害请求权、消除危险请求权以及登记的不动产物权人主张返还原物的请求权不应适用诉讼时效制度。     

Substantive rules of argumentation for value judgment in civil law: In the context of academic practice of civil law in China

Value judgment is at the core of civil law. This paper explores how scholars of civil law reach mutual understanding and consensus on specific value judgment by rational discussion in the context of multiple value orientation. Based on a brief evaluation of the theory of legal argument and with the basic value consensus of Chinese civil law scholars as the premise, this paper proposes two substantive rules of argumentation for scholars of civil law to discuss value judgment: First, a strong of equal treatment should be carried out in the absence of sufficient and justified reasons or otherwise; Second, the freedom of civil subject should not be restrained in the absence of sufficient and justified reasons or otherwise. To reach mutual understanding, and on the basis of that to reach new consensus on specific value judgment further, scholars of civil law should base their discussions on substantive rules of argumentation for value judgment, follow rules and forms of argumentation as procedural techniques, and apply proper methods of argumentation. This paper also explores the application of substantive rules of argumentation on two specific value judgment issues of civil law scholars.     

论涉外民事法律选择方法(模式)的范式转换

"规则"与"方法"之争是当今涉外民事法律适用中的主要议题。从国际私法的历史发展看,各国学者基于不同立场和观念提出诸多法律选择方法,这些方法在理论层面上呈现出三种不同的样态,即"方法论意义上的法律选择模式"、"本体论意义上的法律选择模式"以及代表当代国际私法基本走向的"混合型法律选择模式"。就我国国际私法理论研究和涉外民事裁判的实践而言,研究涉外民事法律选择方法的范式转换对于我们正确认识和运用《涉外民事关系法律适用法》具有十分重要的现实意义。     

形式和实质的解释论之争与犯罪论体系的选择

当前,在我国刑法解释领域内,形式解释论与实质解释论之争是一种颇为引人注目的争论。因为各学者在对这两类解释论基本涵义的认识上并不统一,所以这一论争在目前呈现出一种较为混乱的状态。通过深入分析这两类解释论主要倡导者的学术观点,可以发现,两类解释论之争的核心问题依然是犯罪论体系的选择问题,即是选择德日古典的三阶层判断式的犯罪论体系,还是选择一种综合判断式的犯罪论体系。在犯罪的认定上,主张分层式逻辑判断的德日犯罪论体系并不具有明显的合理性,而主张平面式综合判断的我国传统犯罪构成体系,不仅在理论上具有相对的合理性,而且在实践中也是可行的。     

证明责任与不适用规范说——罗森贝克的学说及其意义

本文着重探讨了民事诉讼中当事人负担客观证明责任的缘由。文章认为,与"拟制说"相比,罗森贝克的"不适用规范说"对缘由的解释简明扼要,通俗易懂。另一方面,实体法作为裁判规范,其适用是与要件事实的可证明性相关联的,要件事实真伪不明时,未必一定需要拟制这一中间环节。因此,"不适用规范说"不失为一种有力的学说,对我国民诉理论与审判实务具有借鉴意义。     

论不能犯与不能犯未遂问题

大陆法系国家刑法理论中关于不能犯的学说异常复杂,存在主观说和客观说的基本对立。进而基于对危险的判断基准的理解不同,又有"纯粹主观说"、"抽象危险说"、"具体危险说"、"客观危险说"等的论争。承认能犯未遂与不能犯未遂的分类具有合理性,区分二者对于刑事司法实践中正确量刑具有一定的意义。对于不能犯未遂的种类及其称谓,宜采纳"工具不能犯"与"对象不能犯"的观点。不能犯未遂的成立范围应当按照具体危险说的标准来确定。不能犯未遂负刑事责任的根据,在于其具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的要素,并且进而决定了其具有相当严重程度的社会危害性。迷信犯与不能犯之不同,在于其缺乏犯罪行为。     

法律效力理论中的实效性原则

法律拥有效力部分地依赖于其所在的法律体系具有实效,即得到人们大体上的服从。这就是法律效力理论中的实效性原则。对于各种类型的法律效力理论来说,法律效力标准都需要来自法律本质、功能的道德原则的支持。表面上,作为纯粹事实的实效似乎与各种类型的法律效力理论都不协调,但实质上,法律效力依赖于实效是源于"法律的任务应该交给最具实力的人或机构来完成"这一道德原则。根据该原则,实效难题可以得到很好的解决。     

欧盟私法法典化与我国民法典的制订

随着欧盟一体化进程的加快,客观上要求欧盟在私法领域制定一部内部协调统一、具有宏观性、体系性的民法典,经过法学家的理论准备,欧盟官方对学术研究的响应和对私法发展方向的正确选择,最终促使《共同参考框架（草案）》（DCFR）的完成。欧盟私法法典化进程中,虽然具有浓厚的工具色彩,但融合了不同的法律文化与传统,体现出了现代私法的最新理念与精神。欧盟私法法典化在法典的制定、法典的精神以及法典的结构、内容、统一性方面,无疑对我国民法典的制定具有很大的借鉴意义。     

民事法律行为类型化的创新与完善

民事法律行为虽已成我国民商法领域重要成果,但也生发出诸多理论与实践上的问题和逻辑矛盾。我国学界有人认为民事法律行为的矛盾源于前苏联民法,一些权威性民法著作主张将"民事法律行为"恢复至德国"法律行为"。但是在构建具有中国特色的社会主义民商法理论体系中,似乎不应当非此即彼,而应当在剔除民事法律行为必须合法这一不合理因素的基础上,坚守民事法律行为在民商法领域的应有地位,且应进一步改变将其局限于民事法律关系原因层面的民事法律事实中的行为,借鉴和吸收我国法理学界的研究成果,将其界定为"由民法规范的、具有民事法律意义和效果的行为";其形式类型上应当从现在"民事法律事实"中的行为拓展至民事法律关系要素客体方面的行为和民事法律关系要素内容中的民事权利行为和民事义务行为,以致包括民事违法行为和民事责任行为。     

俄联邦行政法基本理论中的几个问题

伴随着俄罗斯正在进行的经济体制和政治体制改革,俄罗斯的法律领域也发生了深刻的变化,其中行政法律制度的变革最为显著,这在俄罗斯的行政法学界也存在相应的反馈。俄罗斯的行政法学者开始注重对行政法学中的一些基本理论问题展开研究,以执行权为中心重新界定行政法的概念:将行政法作为一个独立的部门法强调其与其他部门法带有共性的调整手段;行政法的作用主要在于限制政府权力,保障公民权利。伴随着行政法学研究的深入和行政立法的急剧发展,应当尝试重新构建俄罗斯行政法学的体系结构,以顺应世界各国行政法学发展的总体趋势。     

不当得利“没有合法根据”之概念澄清——基于“给付”概念的中国法重释

不当得利＂没有合法根据＂的证明责任问题在诉讼法上争议颇多。在探讨＂没有合法根据＂的证明责任问题前,应首先在民法上澄清＂没有合法根据＂的具体所指。我国民法对不当得利的理解受到德日的混合影响,但并未察觉德日对不当得利的理解路径是不同的。德国学说通过物权行为等理论构建,奠定了＂给付＂概念的基础,并进而明确了＂没有合法根据＂的所指。日本法基于自己的判例构建了与德国形似神异的不当得利学说,其＂给付＂及＂没有合法根据＂的所指与德国法不同,并在一定程度上导致了不当得利的＂名不副实＂。我国法不承认物权行为理论,也不应继受日本异化的不当得利理论,应根据我国现有民法制度重释＂给付＂概念,并在此基础上确定不当得利＂没有合法根据＂的具体所指,为其证明责任的确定奠定基础,也为其他诉讼法问题的解决奠定民法基础。