商法通则统一立法的必要性和可行性

中国已制定一系列单行商事法律,但始终缺乏在商法领域起到基本法作用的通则性规范。在学术研究中,对于各单行商事法之上的商法总论部分也存在着很大程度的忽视。在当代大陆法系国家民商法关系的三种不同立法模式中,中国应坚决地选择不完全民商合一的立法模式。由于民法典和商事特别法之间有大量立法空白存在,而且商法通则中的大量制度不适合制定分散的单行法律,有必要将其统一立法。从商法通则各制度之间的关系和国外商法的发展趋势判断,这一立法也有着理论和现实的可行性,并提出中国《商法通则》(或《商事通则》)的结构和内容建议。     

论我国商事立法的体系化——制定《商法通则》之理论思考

我国商事法律有机协调的基本途径在于商事立法的体系化,现阶段体系化的最佳选择在于起草<商法通则>.我国现阶段,以商法的理念和价值为内容的实质商法已经形成一个具有有机体系的客观存在;但反映这一客观存在并以具体的商事法律规范为表现的形式商法却尚未实现体系化,因而有必要加强商事立法的体系化建设.本文在探讨普遍意义上的形式商法体系化的法学方法后,探讨了我国商事立法体系化的理性要求和路径选择,并认为这是一个以制定<商法通则>为核心的系统工程.     

商人,抑或企业?——制定《商法通则》的前提性疑问

无论是"民商分立",还是"民商合一",或者是对二者的"超越",都有必要坚持"问题导向型"的路径,思考商法的基本范畴.如果制定<商法通则>是可能的,我们是应当继承"商人"的概念,还是应用"企业"的概念取而代之,将传统商法改造成现代的法?尽管不应否定企业在现代商事立法中的核心意义,但我们仍应"回到过去",在<商法通则>中继承"商人"的概念.这种继承的主张,-则因为"商人如概念具有宪政结构上的意义;二则因为"企业"概念本身存在历史和现实的局限性.当然,与此同时仍需改革商行为的法律构造,以使"商人"概念在法技术上的困惑得以消解.     

商事通则研究的理论与实践意义浅析

本文旨在对我国学术界对商事通则研究的理论与实践意义进行分析,认为商事通则的制定,将大大加快我国商法学的发展,在制度上将从民法典中抽离属于商法的一般规定,有利于民法典形成高度发达的体系,同时填补与民法典体系不能很好融合的规定,为各个商事单行法提供统一的,基础的制度支持,并从形式上实现对商法王国的统一.     

民法总则与商事立法:共识、问题及选项——以商事代理为例

在民法典编纂背景下,商法体系化及其规范实现适当的立法表达,已成为学界共识。《民法总则》所包含的直接或间接商法规范即为民法商法化之最新例证。但总体来看,包括职务代理规则在内的有关规范群缺失,表明民法总则的商法品格明显不足。在民法典之外制定《商事通则》,是接续职务代理等商事立法安排相对合理的选择。以商事代理规则设置为例,《商事通则》应摒弃法典化的统率模式,宜采以问题为导向、有限体系化的"剩余法"模式。     

论中国商法的立法模式(上)——兼论《商法通则》的立法问题

商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时,必须从本国的实际情况出发,结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备,中国应采取私法二元结构的立法模式,即采取具有中国特点的民商分立的立法模式,在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不另立独立之商法典,制定《商法通则》,建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。     

论中国商法的立法模式(下)——兼论《商法通则》的立法问题

商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时,必须从本国的实际情况出发,结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备,中国应采取私法二元结构的立法模式,即采取具有中国特点的民商分立的立法模式,在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不须另立独立之商法典,可制定《商法通则》,建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。     

从法理到法条的转换:评苗延波先生的《商法通则》草案建议稿

在民商分立与民商合一之外制定<商法通则>,是从我国国情出发选择的明智的第三条道路.苗延波先生提出的<商法通则>草案建议稿,对商行为和商事责任着墨颇多,有独到之处,亦有可商榷之处.在商行为立法方面,为实现全面的一般化和具体的类型化,<商法通则>应健全单方商行为和附属商行为规则,并契合商事债权合同类型越来越细化、多元化和现代化之趋势;在商事责任立法方面,<商法通则>应认可商事责任的独立价值,并完善商事责任的一般规定、基本类型、承担方式及追索途径之规则设计.     

论商法通则的立法定位及其逻辑展开

立法定位既是商法通则立法的基点和逻辑起点,亦是指导商法通则司法适用的线索和指南。从商法通则和《民法总则》的关系、自身属性、适用对象三方面考虑,商法通则应当是“补充法”“权利法”和“裁判法”。制定商法通则不是对民法典“民商合一”立法体制的否定,恰恰是对民法典的必要“补充”和有益“完善”;商法通则的内容设计应当以商事权利为主轴和核心;其规范逻辑结构与构成要素应当符合构成要件—法律后果之要求,以便于法适用和司法裁判。在三者关系上,“补充法”和“裁判法”的商法通则是从“外部”关系进行考虑的;“权利法”是从商法通则“内部”属性来认识的;“权利法”和“补充法”的商法通则是从“静态”视角看待的,“裁判法”是从“动态”适用视角考虑的。     

商事通则构造论

通则是基本法的功能性称谓,重在以一般性规则统领整个部门法,并不存在特定的结构模式.它仍然属于部门法律的编纂形式,而不是单行法规.民法通则为商事通则的制定提供了宝贵的经验,但商法的特点决定了商事通则不能照搬民法通则的结构.现代商法的价值诉求决定了商事通则必须以商行为一般规则为主要内容,而只有将商行为界定为营业行为,围绕营业规则安排商事通则的结构,方能解决商法适用上的难题,克服大陆法系商法典存在的缺陷,并在民商合一的框架下,实现商法内部的协调和统一.     

论我国商法体系的建构技术

当大陆法系国家商法典的内部规范逐渐解体，商事单行法却生机勃勃，已经成为商事立法发展的世界性潮流。无论是采用“民商合一”还是“民商分立”体例的国家，其商法体系发展的现状，均不可能给我们提供可资借鉴的模板。因此，在商法体系的建构技术上，我国必须超越外国传统模式，制定《商法通则》上承《民法典》下统商事单行法。我国商事单行法只有始终如一地贯彻《商法通则》所确认的价值理念，才能形成一个形散而神不散，健全的商法体系。为此，必须制定立法和修改规划，消除体系中的矛盾、冲突和不和谐因素，做好商事单行法的汇编工作，使实质意义上的商法体系同样具备可综览性。     

反思“商事通则”立法——从商法形式理性出发

商法形式理性的特征是商法的确定性、可预测与可计量。商法的形式理性体现为规则化与内在体系化。商法典并非商法形式理性的必然结果,大陆法系商法的形式理性与英美法系相同。＂商事通则＂并不是对民商合一与民商分立的超越,而是实质上的民商分立,其体系与内容与大陆法系国家的商法典并无二致。我们应该反对商法的形式主义,坚持实质主义的民商分立,冷静对待＂商事通则＂立法,完善商法各单行法律、法规。     

我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式

我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、如何处理或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。论文通过对四种不同形态的商事立法模式的阐释 ,对我国商事立法模式抉择的争议进行了评析 ,主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。     

论经济法的理论基础

任何法部门都要有理论基础。经济法理论基础应当以讲求法意理论、突出经济法特征和承认其他部门法理论基础为立论之本,并从经济法价值层面推衍出来。以往学界关于经济法理论基础的研究还没能够符合这些条件,故诸说成立的根据不充分;而民商法、行政法、社会法等理论基础对于从经济法价值层面推衍的"整体经济效益"的价值取向及覆盖的法内容,又无力支撑。于是,寻找经济法自身的根本理论支撑就十分关键了。笔者研究发现,经济法为了实现"整体经济效益"的价值取向,必须不断解决个体性经营无序带来的"整体"损害问题,于是,经济法配置的整体性经济权应当是限定个体性经营权的职权。笔者将这一理论称为"限权论"并定位为经济法理论基础。这一理论也是在与民商法的"保权论"、行政法的"控权论"、社会法的"扶权论"等理论基础的界分和协调中形成的。     

试析《德国税法通则》对我国当前立法的借鉴意义

《税收基本法(或税法通则)》的制定是关系到我国税收法律体系的重新整合与完善,关系到纳税人权利保护与国家征税权实现的平衡,关系到最终实现和谐的税收征纳关系的税收法治建设的基础环节.在制定税法通则的过程中,对国家与纳税人之间的权利义务将产生重大的影响,因此,必须兼顾各方当事人的利益,加以平衡协调.为积极推进该浩大的税收立法工程,对外国先进的立法经验应当有所借鉴和吸收.《德国税法通则》(Abgabenordnunp)自1919年公布实旌以来,几经修改,已经形成了体系完整、结构严谨的税收基本大法,对我国税法通则的制定有着重要的借鉴意义.为此,特对《德国税法通则》的结构和主要内容加以评介,以为我国《税收基本法(税法通则)》制定之借鉴.     

制定《商法通则》之利弊分析--兼论《商法通则》的体例安排

在商法与民法的关系问题的论战中,立法者应该从理论的泥沼中跳脱出来,以务实的精神,建构一种符合时宜的制度安排。而《商法通则》就是对社会需要最为可行的回应,它兼具合理性与可操作性。虽然其制定不可避免地会面临一些难题,但综合考量仍是商事基础立法的最佳选择。     

商事通则:超越民商合一与民商分立

我国的商事立法一直采用颁布单行法的模式。但实践表明,仅有具有个别领域特征的单行商事法律不足以适应调整商事关系的需要,还需要具有一般性调整特征的商事法律,即商事通则,规定调整商事关系的共同性规则。商事通则与其他单行商事法律都是民法的特别法,但其在商事法领域具有一般法的性质。无论是内容还是形式,商事通则均不应追求商法典结构。     

资本运营的商事法律保障：中国法学会商法学研究会2003年年会综述

资本运营过程中涉及到很多的法律问题,其中所涉及到商法方面的问题更为突出。中国法学会商法研究会2003年年会以“资本运营的商法问题”为主题,围绕公司资本、国有资本运营、资本运营与信托和证券投资基金等制度展开了研究,学者们提出了应增强商事法律保障力度等新建议。     

对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考

由于商法调整对象之复杂、涵摄范围之宽泛且发展之迅速,我国商法教科书关于"商法特征"的界说颇具多样性,如称"商法具有营利性"、"商法具有技术性"、"商法具有整体性"、"商法具有发展性"和"商法具有变动性"等,似多欠准确。本文试图对"商法特征"若干界说进行理论分析和逻辑梳理,重点讨论了商法具有"营利性"、"技术性"、"兼容性"、"国际性"等表述的科学性问题,并从商法目的、商法规范、理论认识的一般方法、与相近学科的比较分析、取本舍末和法律语言等角度,就商法特征的界定方法问题提出了几点建议。     

我国商事立法模式之选择——兼论《商事通则》的制定

在我国 ,由于智识、经验和立法技术的欠缺 ,法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受 ,制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能 ;而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式 ,亦是一种不识时宜的想法 ;只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》 ,用以规范基本的商事法律关系 ,才是立足现实和着眼未来的最佳选择