“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”? 《刑事诉讼法》第188条第1款的法教义学分析

大多数法律人认为,《刑事诉讼法》第188条第1款应被解释为亲属证人"作证却免于强制出庭的权利"。本文基于法教义学的立场和方法,从第188条第1款存在的两种不同解释出发,论证了"作证却免于强制出庭的权利"并不能真正实现立法目的,也直接剥夺了作为被告人辩护权应有之义的对质权。第188条第1款应被解释为亲属证人"免于强制作证的权利",而非"作证却免于强制出庭的权利",即亲属证人在审前未向控方作证的,法庭不得强制其到庭作证。如其已在审前向控方作证,且符合出庭作证条件,经法院通知没有正当理由拒不出庭作证的,法院非但不能强制其出庭作证,还应将其庭前书面证言予以排除。     

证人出庭难的成因

一、立法的缺陷 首先表现在法律规范处理的选择性。修订后的《刑事诉讼法》第47条规定证人必须出庭作证。此条款使用的是“必须”一词。但在第157条中又规定:“对未到庭的证人证言笔录,应当当庭宣读。”此条款又允许证人可以不到庭。这就形成了证人出庭法律规范处理的选择性。给司法实践带来矛盾。法官要求证人出庭作证符合法律的规定,用证人证言笔录代替证人出庭作证也不违法。在当前证人普遍不愿作证的情况下,司法人员肯定愿意选择“不出庭”这种程序简单、效率高的审理案件方式,并以《刑事诉讼法》第157条规     

试论我国刑事诉讼中亲属拒证权制度的建构

正一、引言现行《刑事诉讼法》第68条新增如下规定:"经人民法院依法通知,证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。"本条主要针对中国近年来司法实践中广泛存在的证人出庭难的问题,特别强调了证人的出庭作证义务,但是引起莫大关注的却是条文最后的"但书"内容。依照此条的文义,刑事被告人的近亲属在庭审环节可以免除被强制出庭作证的义务。根据立法者的解释,如此规定主要是为了避免出现被告人与其近亲属在法庭上当面对质的尴尬局面,以防伤及家庭和气。从而在证人出庭作证制度上作出了重新的规定和调整,对刑诉法在维系家庭关系方面应当发挥作用予以了肯定①。由此,新修订的立法是否折射出我国刑诉法已经做出建构亲属拒证制度的法条铺垫,如何进行中国特色的亲属拒证制度的体系设计,成为当前刑诉学界理论探讨的炽热话题。     

关于拒绝辩护之研究

根据《刑事诉讼法》和《律师法》有关规定,行使拒绝辩护权主体是被告人和辩护律师。按照拒绝辩护主体来划分,拒绝辩护有两种情形：一是被告人拒绝辩护;二是辩护律师拒绝辩护。一、被告人拒绝辩护被告人拒绝辩护源于《宪法》及《刑事诉讼法》规定的辩护权。我国《宪法》第125条规定：“被告人有权获得辩护。”根据《宪法》这一规定,《刑事诉讼法》第11条进一步规定：“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护。”我国法律将被告人依法行使辩护的各项诉讼权利和司法机关保障被告人获得辩护权所承担的义务紧密联系在一起,…     

刑法第十三条和刑事诉讼法第十五条规定在国家赔偿案中的适用

一、问题的提出在国家赔偿审判实践中,近年来就《刑法》第13条但书条款规定和《刑事诉讼法》第15条第(一)项规定在国家赔偿案件中的适用问题,以及如何理解和适用最高人民法院《关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》(以下简称《解释》)第1条的规定问题,不仅适用混乱,而且争议很大.由此产生的法律后果也完全不同,以致最高人     

对强制证人到庭例外规定的思考—评《刑事诉讼法》第188条第1款

2012年修改的《刑事诉讼法》第188条第一款规定"经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。"这一规定并未赋予特定亲属拒绝作证权。《刑事诉讼法》一方面要求被告人的上述亲属必须提供相关证言,同时又允许这些特定亲属拒绝出庭,实际上是以维护家庭关系之名,严重妨害了被告人的对质权,有必要以法治国家通行的亲属拒绝作证权取代强制证人到庭例外规定。     

对强制证人到庭例外规定的思考——评《刑事诉讼法》第188条第1款

2012年修改的《刑事诉讼法》第188条第一款规定＂经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。＂这一规定并未赋予特定亲属拒绝作证权。《刑事诉讼法》一方面要求被告人的上述亲属必须提供相关证言,同时又允许这些特定亲属拒绝出庭,实际上是以维护家庭关系之名,严重妨害了被告人的对质权,有必要以法治国家通行的亲属拒绝作证权取代强制证人到庭例外规定。     

对余罪自首司法解释的质疑

现行刑法第六十七条第二款规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。该条款规定了“以自首论”条款,即余罪自首,亦称准自首。法律出台后,法学界对余罪自首中“其他罪行“存在不同观点。1998年4月,最高人民法院制定了《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),《解释》第二条、第四条规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。”…     

关于强制证人出庭作证问题的探讨

第十一届全国人民代表大会第五次会议决定增加了《中华人民共和国刑事诉讼法激以下简称修改后刑诉法）第一百八十八条的规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”     

再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径

在物权法中写入“依据宪法制定本法”不仅从立法技术角度是必要的,从维持法律形式统一和端正人们的宪法与民法关系观念的角度看也有意义。地方政府处理重要国有资产应该事先向本级人大常委会报告和获得批准。国有、集体和私人物权刑法保护的条文应该朝修改刑法、创设新罪名和规定单位犯罪的方向做明白表述。《草案》第49条、第68条、第128条和第137条关于征收、征用的补偿依据的规定有明显的宪法瑕疵;根据宪法,应该用“补偿标准由法律规定”替换这些条款中的“按照国家规定”及其它相应文字。在宪法中,市场经济条款要求平等和自由竞争,基本经济制度条款要求必要程度的超经济、超市场强制,处理两者的关系应两方面兼顾和平衡。为做好《草案》修改工作、学理解说工作和促使它顺利通过立法程序,人们对《草案》本身涉及的问题应该有更客观的认识。     

浅议近亲属的 “免证特权”

新刑诉法规定强制证人出庭，但对被告人的父母、配偶、子女做出例外规定，一定程度上确立了近亲属的“免证特权”，但该规定的不完善以及传闻证据规则的缺位，纵容了司法机关采纳未出庭证人的书面证言，不仅与“免证特权”的初衷相违，更是剥夺被告人的对质权。只有真正完善近亲属的“免证特权”，并确立传闻证据法则，才能从体系上实现发现案件真实、保护特定关系以及保障被告人对质权的平衡。     

论强制证人出庭作证制度的风险控制

《刑事诉讼法》(2012年)规定的强制证人出庭作证制度对于准确认定案件事实,促进我国刑事庭审方式改革,均具有积极作用.但是,该制度不仅本身存在适用范围过窄,未出庭证人审前陈述证据效力未明确等缺憾,而且在我国目前的制度环境下,还存在可能导致诉讼成本激增、控诉方取证难之风险.如何控制这些风险,关键在于还法律制度功能性产物之本来面目,以一种整体性思维分析域外强制证人出庭作证制度,完善我国的强制证人出庭作证制度,并建立诸如合理的证人出庭例外、规范的证人出庭变通措施、可行的刑事诉讼费用制度等相关配套制度.     

"得依法律限制之":《临时约法》基本权利条款源流考

《临时约法》与晚清的《钦定宪法大纲》不同,将基本权利一章置于国家机构之前,以宣示人民对于政府的前提性与根本性。但《临时约法》第十五条　“得依法律限制之”的规定,却为政府立法侵蚀宪法基本权利提供了借口。《临时约法》第十五条　的规定,在法例上,可追溯到日本明治宪法第二十九条　“在法律范围内”和普鲁士宪法第二十七条　“非依法律不得设之”的规定;在思想上,源于清末民初国情论下的自由观。经过民国三十多年的立宪论争,《临时约法》第十五条　“得依法律限制之”被1947年《中华民国宪法》第二十三条　“不得以法律限制之”取代。这对现行《中华人民共和国宪法》第五十一条　等条款的修改与完善,不无借鉴意义。     

预算的法律保留：理论证成与规范分析

预算的法律保留是指预算立法权的法律保留,其并非传统的“侵害保留”,也不是宪法意义上的法律保留以及“绝对保留”。我国《立法法》第11条关于“专属立法权”条款实质上确立了法律保留的原则,因而其中包括预算在内的“财政基本制度”属于法律保留的范围。全国人大及其常委会的“专属立法权”事项并不排斥全国人大及其常委会对这些事项的授权立法。当然,“专属立法权”属于立法权的保留,我国《宪法》规定的有关预算条款却是国家机关的事项权。因此,《宪法》有关预算条款不能成为预算立法权法律保留的宪法依据。《预算法》第98条关于“国务院根据本法制定实施条例”的规定不符合《立法法》规定的授权明确性要件,从根本上解决预算法律保留及其授权立法的明确性问题还要诉诸宪法,并在《立法法》授权明确性规范基准上,由《预算法》在授权立法条款中予以具体规定。     

证人,为什么不愿出庭作证

证人证言是人民法院查明案件事实，作出正确判决的重要依据之一，特别是在书证、物证都缺乏的案件中，证人证言更是对查清案情起着重要的作用。《刑事诉讼法》第47条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”。最高人民法院《关于执行仲华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释（试行户第55条进一步明确规定，“证据（包括证人证言，笔者注）必须经过当庭出示。辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据”。而对于未出庭…     

刑事审判中的鉴定人问题

为正确执行新刑事诉讼法，最高人民法院印发了《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》（以下简称《解释》）。该《解释》中的有些条款还值得商榷。一、鉴定人出庭与否应由举证人决定《解释》第１４６条规定：“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经...     

公诉案件证人出庭现状及思考

一、我国刑诉法关于证人出庭的相关立法及现状当前我国刑事诉讼法对证人出庭作证主要有以下两条规定。刑诉法第47条规定:证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辨护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为立案的根据。刑诉法第157条规定:公     

刑事辩护权保障制度的研究

辩护权是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项专属的诉讼权利，即当其面临刑事指控时进行辩解，以维护自己合法权益的一项诉讼权利。在大多数国家的宪法中，已作为一项基本的宪法权利做出了规定。我国宪法亦明确赋予‘被告人有权获得辩护”的权利。0刑事诉讼法也相应作出一系列的规定以确保辩护权的实现，如《刑事诉讼法》第11条规定：嗽告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”，并且在第四章对“辩护”作了专门的规定。现就我国刑事司法实践中存在的关于行使辩护权的主要问题，建立相关的配套制度以充分保障犯罪嫌疑人，被告人有效行使辩护权，真正实现将宪法规定的、仅限于“纸面上的权利”变为公民切实享有的现实权利。     

论效力性强制性规定合同的法律适用

我国《合同法》第52条第5项的规定是合同无效的一般条款,《合同法司法解释（二）》将其解释为效力性强制性规定.《合同法》中的效力性强制性规定既包括公法中的强制性规范也包括民法上的强制性规范,同国外立法相比,我国立法缺少但书的规定.本文认为,认定违反效力性强制性规定,要以法律、行政法规的明确规定和损害社会公共利益为基准.     

以唯物辩证法析论辩护制度的重要意义

我国宪法第四十一条规定:“被告人有权获得辩护。”刑事诉讼法第八条也规定:“人民法院有义务保证被告人获得辩护。”辩护是一项重要的诉讼制度,是社会主义民主原则的具体体现,是民主制度化、法律化的一项重要内容。法律规定的