民事责任能力:本原与异化

责任能力原本是识别能力的抽象化,它与作为识别能力较高程度抽象化的结果的法律行为能力相区别。德国学者锻造了广义行为能力概念,将责任能力与法律行为能力有限地统摄起来,但不能一体使用。1922年《苏俄民法典》却另创了将做出法律行为的能力与承担违法责任的能力溶为一体的行为能力理论,取缔了法律行为能力与责任能力的区分,两者一体使用。《民法通则》接受了这种行为能力包含说。由于广义行为能力理论与行为能力包含说的相似性,学者误认后者为前者,然后从前者出发,推导出《民法通则》的"责任能力"的存在,引发不少争论。其实,在德、日、台的法律背景下,责任能力是过错行为的归责能力;在我国法的语境下,这种意义的责任能力并不存在。     

侵权责任能力判断标准之辨析

比较法上关于侵权责任能力的判断标准主要存在四种具有代表性的模式,即以日本和我国台湾地区"民法"为代表的识别能力标准、以荷兰民法为代表的年龄标准、以德国民法为代表的"年龄+识别能力"标准和以前苏联及俄罗斯民法等为代表的行为能力标准等模式。我国法受到了前苏联模式的广义行为能力的深刻影响,将责任能力纳入到行为能力制度中进行处理,并以行为能力作为责任能力的基本判断标准。但是,这种做法混淆了责任能力与行为能力之间的本质区别,难于对过错责任作出精确判定,也无法妥当说明过错责任之认定及承担的法理逻辑和伦理基础,因而在理论和实践层面均存在诸多的不合理性。我们应当充分借鉴、吸收域外先进经验,在未来的民法典中对现行的责任能力判断标准进行重构,以使相关的立法和理论研究更为精细、科学。     

论我国成年人民事行为能力欠缺法律制度重构

我国民法对意思能力欠缺的成年人,在行为能力的类型划分上过于简单,在补充方式上僵化,在法律行为之效力的规定上没有实现制度目的。未来民法典应取消成年无行为能力人,保留限制行为能力人一级。对限制行为能力人,以意思能力残余的程度为标准,又分为限制大部分法律行为、限制部分法律行为、限制特定法律行为,并设立与之相适应的监护人、保佐人、辅助人予以能力补充。在法律行为的效力上,限制行为能力人实施的受限制范围内的法律行为,需法定代理人同意或者代理,否则可以撤销,其他法律行为可以单独实施。同时完善相关的配套制度。     

民事行为能力制度重构

民事行为能力的立法体例有三级制、二级制之别.我国《民法通则》关于民事行为能力的规定采德式三级制.比较各国行为能力制度,二级制立法模式更符合民法作为私法之趣旨.我国未来《民法典》应确立二级制行为能力制度,并完善与二级制立法模式相关的制度协调.     

从《民法总则》第143条评我国法律行为规范体系的缺失

本文之目的在于从《民法总则》第143条入手来评价我国民法上的法律行为规范体系。"行为人具有相应的行为能力"在我国法上作为控制法律行为生效的要件之外,"意思能力"是否应该从"行为能力"中分出作为控制意思表示效力的要件从而使法律行为无效?例如,7岁的未成年人如果能够被证明有判断能力,不仅为侵权法上的"责任能力"留出接口,还可以为善意第三人保护、缔约过失责任留出适用空间;"意思表示真实"作为法律行为的控制要件,与整体的法律行为规范相矛盾。从其他规范来看,《民法总则》中的"意思表示"与法律行为的关系在内涵与外延、解释规则、合同解释等方面都存在问题;《民法总则》第43条中使用了"公序良俗"概念,但其与我国民法体系中使用的"社会公共利益"、"公共利益"概念的关系混乱,例如第143条使用"公序良俗",第185条又使用"社会公共利益",第117条又有"公共利益"。立法上应该用"公序良俗和公共利益"替代"社会公共利益"的概念。在征收制度中,只能用"公共利益"标准,但在限制行为自由方面,如法律行为无效,采用"公序良俗"和"公共利益"标准更合适。     

论无民事行为能力人实施民事法律行为的效力——基于“立法论”与“解释论”的二元视角

我国民法对于自然人行为能力之欠缺区分无行为能力和限制行为能力。对于无行为能力人是否可以独立实施纯获利益的法律行为,《民法总则》采取了与《合同法》相同的处理规则,即无民事行为能力人只能由其法定代理人代理实施民事法律行为。但法律不为无民事行为能力人依其智力精神状况可独立实施民事法律行为预留任何空间而一律规定为无效,不免脱离生活实际,也不利于促进其心智健全或成长。未来我国民法典应采"二级制"民事行为能力制度,废除现行民法中的"无民事行为能力"制度,将自然人区分为"完全民事行为能力"与"限制民事行为能力"。对于限制民事行为能力人所实施的法律行为的效力由效力待定改为可撤销。在《民法总则》已规定无民事行为能力人所为之法律行为无效之情形下,于解释论上宜通过类推适用限制民事行为能力人所为法律行为效力之规定,即例外地承认其所实施的纯获法益或与其年龄、智力状态相适应的民事法律行为有效。     

中日自然人民事行为能力制废之比较

本文通过对我国与日本民法上行为能力制度作一比较考察,以期弥补我国制度上的缺憾。我国自然人行为能力的现有制度,在具体判断标准上不具可操作性,在不完全行为能力人所为的民事法律行为的效果上亦不能兼顾各方利益。因此乘制定民法典之机可对此制度重新构建,建议设立禁治产与准禁治产人,以使行为能力的分类更易操作,在行为无能力人所为的法律行为后果上采可撤销制度,以更好地保护无行为能力人的利益,亦能兼顾社会交易安全。     

论禁治产人与无行为能力人的当代私法命运

古老的禁治产人制度因背离当代人权保障的理念，陆续退出大陆法系主要国家民法典。作为继受了禁治产人制度的我国成年无行为能力人制度，除了在理念上存在着与禁治产人制度相同的问题外，在立法和适用中还面临着诸多问题。未来民法典对成年人应取消无行为能力人一级的司法拟制，保留限制行为能力人。对限制行为能力人，实行个案审查以确定行为人的行为能力的欠缺范围。新设监护登记替代行为能力宣告的公示方式。     

重思民事责任能力与民事行为能力的关系——兼评我国《侵权责任法》第32条

民事责任能力在本质上是广义民事行为能力的一种,与狭义民事行为能力即法律行为能力并列,它是当事人对其过错行为承担民事责任的法律前提。广义民事行为能力概念具有深厚的历史根基,我国民法学者对其进行批判是因为对其历史脉络缺乏了解。民事责任能力的认定应采抽象标准与具体认定相结合主义。我国《侵权责任法》第32条存在诸多缺陷,应通过法律解释或修订予以完善。     

论成年非完全行为能力人的类型及其法律行为之效力

我国民法对成年非完全民事行为能力人的类型划分不具备妥当性,对其法律行为之效力的规定不具备可适用性。因而应取消成年无行为能力人,仅保留限制行为能力人一级。对限制行为能力人,宜以意思能力的残余程度为标准,将其进行划分。在法律效力制度中,对于限制行为能力人实施的法律行为,如果属于不受限制的法律行为,本人可以单独有效实施;对于受限制范围内的法律行为,则需经法定代理人（监护人）的同意,否则为可撤销。同时,宜将撤销权赋予限制行为能力人本人和法定代理人。     

民法理性与民法典——论中国民法典起草思路

民法典是民法形式理性的必然 ,它应当体现民法的价值理性。我国民法典的编纂 ,要做到符合民法的价值理性 ,在体例上应采改良的“现实主义” ,即基本采用现实主义体例 ,但又要汲取理想主义的思想 ,强调人格权的保护 ,以理性的民法典充分体现民法的私权神圣、意思自治的灵魂 ,实现对人的终极关怀。     

论民事责任对民事权利的保障

作为民法重要法律制度的民事责任,包括静态的民事责任和动态的民事责任。它通过敦促民事主体内省、自律以及在民事权利行使发生障碍时,对民事主体施以一定的救助,实现对民事权利的保障,并充分表现在民事立法中。     

论民事习惯与民法方法——以《日本民法典》的制定经验为例

中国未来民法典与其传统伦理、传统法文化的重要渊源——民事习惯之关系问题在民法学界基本没有深入展开讨论.日本民法典制定过程中对民事习惯所采取的从排斥到吸纳甚至给予极高地位的反复经验对中国未来民法典如何体现中国特色可能具有重要的启示.日本民法典有关民事习惯的制度安排及其后续遗留问题的处理模式对中国未来民法典民事习惯位置的讨论提供了生动的个案.中国当下的社会结构以及经济发展程度需要将来的民法典必需慎重对待中国固有民事习惯,以便保障民法典的伦理基础和惯行定式.     

民法总则应如何设计民事责任制度

《民法总则(草案)》把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状作为承担民事责任的方式,违反了民事责任的质的规定性,有些也与过错责任原则不匹配,可取的方案是将其作为民事权利救济的方式.合同法将减少价款、退货作为违约责任的方式也不科学,《草案》未把它们作为承担民事责任的方式加以规定是合适的,应予坚持.民法总则应全面承认各种民事责任,包括缔约过失责任、不履行单方允诺所生义务产生的民事责任、不履行不当得利返还的民事责任、不履行无因管理关系中义务产生的民事责任.履行责任、返还责任、保证责任等虽然名为民事责任但实则系民事义务的情形,不得归入民事责任的制度之中.旅游、观看演出等合同中,旅行社等义务人违反义务的确造成了旅游者的精神损害的,应当成立精神损害赔偿责任,并应纳入违约责任之中.关于民事责任的方式合并运用,应当采取“前款规定的承担民事责任的方式,可以单独运用;在符合构成要件并不违反公平正义的情况下,也可以合并运用”的表述.责任竞合制度应在几个方面完善:在违约行为侵害固有利益且不得重复承担责任的情况下,可以发生债务不履行责任与侵权责任的竞合,基本上是赔偿责任的竞合,承认物的瑕疵担保责任与一般违约责任的竞合,以及产品瑕疵场合的违约责任与侵权责任的竞合,可用法律明文或规范意旨限制责任竞合.     

对我国民法中民事行为制度的思考

<正> “民事行为”作为引起民事法律关系产生、变更和消灭最重要的法律事实,是民法学理论的一项基本内容,是联结民事主体制度、物权制度以及债权制度这三大民法理论的纽带。“法律行为”是民事行为中的重要组成部分,自《德国民法典》以来,大陆法国家的民法典一直将其作为一项重要的民事法律制度。法律行为作为意思主义调整方式,与法定主义调整方式相对应,“具有法定主义方式所不可取代的     

论民事立法对民事习惯的复杂禁止

民事习惯是民法典编纂不可忽视的元素,但是当前民事立法对民事习惯的规定形式单一,过于概括.民事立法对民事习惯规范的应对应该是一个任意性规范、强制性规范、禁止性规范共同作用的复杂规范体系,而其中禁止性规范是基础规范.通过具体考察分析复杂的民事习惯实践,结合禁止性规范中效力性禁止、管理性禁止的区分,就会发现对民事习惯的禁止应当是复杂的而非单一的“一刀切”模式,具体来说包括全部的效力性禁止、部分的效力性禁止、管理性禁止和不得禁止四种规范应对.同时为了表意的准确,禁止性规范表述上采用不同的规范语词也是必要的,根据不同情况可以采用“不得”、“禁止”、“不得禁止”等语词.只有细致地分析认识民事习惯的复杂性以及对其禁止的复杂性,才是对待民事习惯的合理态度.     

European Civil Practice

Netherlands International Law Review -     

1999年民事诉讼法学研究的回顾与展望

一、研究概况 1999年民事诉讼法学的研究取得了可喜的成果。所不完全统计，本年度发表论文200余篇，出版了一批高质量的学术著作及教材，主要有江伟主编《民事诉讼法学原理》、陈桂明著《程序理念与程序规则》、刘荣军著《程序保障的理论视角》、叶自强著《民事证据研究》、毕玉谦著《民事证据法判例实务研究》。江伟主编的长达80万字的《民事诉讼法学原理》在内容和体系上与其它教材相比，增加了民事诉讼法学基本...     

2001年民事诉讼法学研究的回顾与展望

2001年是千年之交的第一年,在这一年中,民事审判方式的改革进一步深入,民事诉讼法学的研究更加繁盛.据不完全统计,这一年出版的民事诉讼法学专著、教材、译著有20多部,学术文章有100多篇①.