反思刑法谦抑主义

谦抑性考察已成为当下评判刑事立法和刑事司法的基础性分析工具。与此相应,我国晚近以来的历次刑法修正案所反映的犯罪化进程被不少学者反复诟病为"不谦抑"。刑法谦抑主义虽然彰显了古典刑法保障个人权利的理念,但是谦抑性并非一个价值中立、超越时空、至高无上的刑法原则。直面现代社会刑法法益保护与人权保障的内在紧张关系,仅从单一化的谦抑主义维度去评判刑法发展的得失是偏颇的。谦抑性应该还原为罪刑法定原则之下用来说明和贯彻罪刑法定原则的子原则。反思刑法谦抑主义,并非要放弃或终结对刑法谦抑性的追求,而是主张在肯定谦抑理念的同时对谦抑性在立法和司法、设罪和配刑等不同场域作不同的把握。刑法的发展需要在法益保护与人权保障中寻求一种张弛有度的动态平衡,而绝非单向度的谦抑主义。     

立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开

由形式谦抑性与实质谦抑性的有机统一、立法谦抑性与司法谦抑性的动态均衡所决定,前置法备而刑事法不用或少用,刑事立法备而刑事司法不用或少用,这既非象征性刑法在我国发韧的表征,亦非积极刑法观在中国肇始的告白,而是以谦抑性为内核的传统刑法观之精义所在。由此决定,刑法谦抑性在我国刑法现代化进程中的实现之路在于刑事立法扩张与刑事司法限缩的并行不悖和张弛有度,前者以行政犯增设的犯罪化扩张和刑罚强度减弱的结构化调整为主线,后者则应致力于以下两条进路的展开:一是前置法定性与刑事法定量相统一的刑法适用解释对立法犯罪化之司法认定限缩;二是前置法优先处理原则与刑事法优先处理例外相结合的刑事案件办理模式的倡导。     

论刑法的谦抑性及其运用

刑法谦抑性原则是指立法者应当力求少用甚至不用刑罚,从而来获取最大的社会效益,并达到有效预防和减少犯罪的目的.因此,刑法的谦抑性是有限制的.只有在国家无法运用民事、行政法律调解的情况下适用刑法,这就是刑法所谓的谦抑性.刑法谦抑性理论不仅体现了刑法的指导思想、性质,对整个刑法立法、司法和理论解释都具有全方位指导功能.     

谦抑原则与经济刑法司法论纲——以刑法修正案(六)为视角

以对谦抑原则和经济刑法关系的分析为理论基础,检讨了我国现行经济刑法立法中存在的问题,对经济刑法司法谦抑提出了建议.     

浅议刑法的谦抑性

刑法的谦抑性并非一种原则而是一种信念,是人们对刑法的解读。在目前的情况下,犯罪圈持续扩大的趋势已经引起了倡导刑法谦抑性的学者的警惕。文章主要介绍了刑法谦抑性的概念和内容,并以《刑法修正案(七)》、《刑法修正案(八)》以及新《刑事诉讼法》关于刑事和解制度为例,着重分析了谦抑性在中国刑法中的具体体现。保持刑法的谦抑性才能正确处理刑法与其他部门法的关系,维持法律体系的统一。     

刑法谦抑性语境下的量刑问题研究——以危险驾驶案件为视角

刑法的谦抑性不仅是刑事立法的基本精神,更是刑事司法的指导理念.量刑规范化是公正司法和法律正义的重要保障.《刑法修正案八》增设危险驾驶罪引起社会的广泛争议,本文拟以刑法谦抑性为指导,结合某基层法院审理危险驾驶案件一年来的实际数据,将刑法谦抑性融入危险驾驶罪的立法和实践中,分析危险驾驶案件中量刑情节问题,最终得出可以于实践中利用的量刑量化过程.     

刑法谦抑在中国——四校刑法学高层论坛

为庆祝吉林大学建校六十周年,吉林大学法学院邀请西南政法大学、西北政法大学和中南财经政法大学的刑法学界同仁,于2006年9月12日在吉林省长春市举办了主题为“刑法谦抑在中国”的四校刑法学高层论坛。学者们集中对何为刑法谦抑、刑法谦抑是一种原则还是一种刑事理念、刑法谦抑的价值、刑法谦抑在中国如何实现等基础理论问题进行了广泛的研讨。刑法谦抑是刑事法治发展的必然诉求,在当代中国刑法中作为一种刑法理念应有多方面的体现:刑事立法和刑事司法限制性、紧缩性,刑罚适用过程中的轻刑化、非刑罚化、替代刑化。中国刑法应当谦抑。也有学者认为,“刑法谦抑”的提法不科学,应以“不得已”代之。     

刑法谦抑主义的西方图景与中国表达

刑法谦抑主义是西方(特别是大陆法系国家)刑法理论的重要组成部分,我国学者将其等同于刑法的经济性或者刑法的补充性,并将刑法谦抑性的基本表现形式理解为非犯罪化.事实上,非犯罪化是刑法谦抑主义的西方图景,适应于其刑法分则所采取的“立法定性,司法定量”的立法模式,因而以此为立场来评价我国刑法立法并不合适.我国《刑法》分则采取的是“立法定性又定量”的立法模式,对刑法谦抑主义提出了新的要求,即刑法谦抑主义不仅应当强调刑罚处罚的必要性,还要求刑罚方法与其他处罚方法衔接.因而,刑法谦抑主义在我国虽然没有以非犯罪化为主要表现,但我国的犯罪化历程并不违反刑法谦抑主义,反而恰恰表达了刑法谦抑主义.     

刑法谦抑性之我见

刑法谦抑性,作为现代刑法的三大价值之一,对于制定刑事政策,指导刑事立法和刑事司法实践,均有重大的现实意义。本文简要分析了刑法谦抑性的思想内涵和法理基础,进而阐述了刑法谦抑性的理性价值。     

析新自由主义法学对“刑法谦抑性”的认识

新自由主义法学开山者——哈耶克对刑法价值理念之一的“刑法谦抑性”的认识做一些分析,本文中笔者对其中一些认为不尽然之处进行探讨,并试图以此法探索刑法谦抑性之理论构架和司法延伸。     

论非物质文化遗产的刑法保护——以甘肃省为例

非物质文化遗产承载着厚重的人类文明历史价值,目前关于非物质文化遗产的保护也得到了重视,但是对于侵犯和破坏非物质文化遗产的行为的惩罚力度不够。本文拟以甘肃省非物质文化遗产为例,提出在对非物质文化遗产的保护手段上的刑法适用,厘清对于相关责任人以及犯罪分子应当适用的罪名,同时结合论述刑法的谦抑性原则,以避免司法实践中矫枉过正问题的出现。     

继承与超越:刑法不得已原则之于谦抑原则

德日刑事法学者提出刑法谦抑原则,认为刑法作为保障法应该谦让于民法与行政法,使国家更少地举起刑罚之剑来惩治犯罪之恶,国家之于犯罪人有更大的大度与宽容。刑法谦抑原则为包括我国和西方国家学者所津津乐道,并在立法与司法实践中得到体现,谦抑的结果自然是非犯罪化、非刑罚化和轻刑化。然而对于谦抑这个语词,近年来越来越受到国内外学者的质疑,刑法不得已原则丰富了其内涵。     

刑法法律地位在司法中的具体运用——兼论“北大医院教授死亡”案

司法实务对刑法和其他部门法的关系提出了反思要求。刑法的适用,尤其是对行政犯的定罪量刑,必须处理好刑法与其他部门法之间的关系。这一关系取决于刑法成立部门法的理论基础。调整方式的特殊性是刑法成为部门法的理论基础,刑法调整对象的非独立性和刑罚的严厉性决定了刑法的广泛性、最后性和谦抑性,法律的指引作用以及法律的安全价值追究要求刑法必须与其他部门法保持一致。尽管如此,刑法与其他部门法的地位是平等的。刑法的独立基础和刑法与其他部门法之间的关系决定了刑法在法律体系中的地位。刑法在法律体系中的地位不仅影响着刑法制定,同时也对刑法的具体适用具有重大指导作用。     

走向能动的司法——审判权本质再审视

司法谦抑论与能动论是对审判权不同层面属性的描述,在本体论上,审判权必须是谦抑的,而在方法论上,审判权应当被能动地行使。司法的本质及其一般规律决定了审判权的被动性与谦抑性,但法官之主体性和司法情景的社会性,又决定了审判权能动行使的必然性。在其现实意义上,恪守审判权谦抑之原则,乃中国司法改革不容突破的底线;而完善审判权能动行使之原则与方法,则成为改善司法实效风险最小的路径。     

刑法法律地位在司法中的具体运用——兼论“北大医院教授死亡”案

司法实务对刑法和其他部门法的关系提出了反思要求。刑法的适用，尤其是对行政犯的定罪量刑，必须处理好刑法与其他部门法之间的关系。这一关系取决于刑法成立部门法的理论基础。调整方式的特殊性是刑法成为部门法的理论基础，刑法调整对象的非独立性和刑罚的严厉性决定了刑法的广泛性、最后性和谦抑性，法律的指引作用以及法律的安全价值追究要求刑法必须与其他部门法保持一致。尽管如此，刑法与其他部门法的地位是平等的。刑法的独立基础和刑法与其他部门法之间的关系决定了刑法在法律体系中的地位。刑法在法律体系中的地位不仅影响着刑法制定，同时也对刑法的具体适用具有重大指导作用。     

论我国刑法修正的秩序价值优先性——以《刑法修正案(九)》为视角

《刑法修正案(九)》对我国1997年《刑法》进行了较大规模的修改,在起草和审议过程中,很多内容备受争议.从具体内容看,《刑法修正案(九)》尽管兼顾公民权利和社会秩序两种价值,但更多地倾向于优先选择秩序价值.这是由刑法本身的性质所决定的,但也受到我国社会实际状况的深刻影响.然而,这并不是说,刑法优先选择秩序价值就是绝对的.相反,自由价值也是刑法的目的之一,因而对秩序价值有一定的约束.自由价值对秩序价值的约束,在先天上是弱性的,只有在立法和司法上将刑法谦抑性原则程序化、制度化,才能发挥这种约束作用.     

期待可能性理论及中国刑法的合理借鉴

期待可能性具有以相对自由意志为核心、符合刑法人道性和刑法谦抑性等理论价值.鉴于我国的刑法理论框架和体系,该理论的植入尚存在难以回避的法律障碍和理论困境,通过借鉴期待可能性理论的合理内核和精神实质,丰富和完善我国刑法理论以及刑事立法和司法活动.     

宽严相济刑事政策之实现

＂宽严相济＂刑事政策的提出在理论界引发了众多争议,本文从阐述＂宽严相济＂刑事政策的内涵入手,从刑法的谦抑性、刑法的经济性、刑法的人权保障机能以及建设和谐社会的要求出发,论证宽严相济政策的合理性;刑事政策的具体实现在于对刑事立法和刑事司法的影响,在宽严相济刑事政策之下刑事立法以及刑事司法应有新的发展倾向,这也是法制发展的必然要求。     

转型社会视野下刑法谦抑性与进取性的辩证关系

和谐社会语境下在注重刑法谦抑的同时,不能忽视刑法进取性,特别是在转型社会期刑法谦抑性与进取性对立统一的辩证关系在指导刑法实践有着极其重要的价值。     

论刑法在社会主义法律体系中的当代定位——从反思刑法保障法到倡导刑法事先法

我国刑法的法律体系定位经历了由阶级性质到阶级性质和法律性质并存,目前将刑法定位为保障法。刑法保障法引介自大陆法系理论,我国因袭刑法谦抑性的证成路径,但谦抑性不是保障性,而是刑罚权自身的克制性。刑法在社会主义法律体系中的保障法定位还与超立法原理与刑事立法的区分、刑事立法与刑事司法的分离、刑法与刑法规范的界分、刑罚的契约性、自然犯和法定犯的分野、空白罪状属性等不合。应导入实质的罪刑法定,借助语义到正义的视角转换,以犯罪概念的"立法定性+立法定量"模式为视角,倡导刑法的事先性概念。