我国《民法总则》规定消费者概念的重要价值

我国《民法总则》第128条规定的民法特别法链接条款,将消费者保护法纳入了我国民法特别法体系,实现了消费者保护法与民法一体化的目的.这一规定既是我国《民法通则》的立法传统,也借鉴了《德国民法典》消费者概念一体化的经验,具有特别重要的立法价值.我国《民法总则》将消费者保护法纳入民法典体系,明确消费者保护法的基本性质属于私法,确定消费者保护法是民法特别法,消费者保护法规定的私法规范受《民法总则》规定的基本规则的规制,消费者保护法规定的私法规范具有优先适用的效力.     

潘德克吞立法模式的当代价值与我国民法典的模式选择

潘德克吞立法模式为<德国民法典>所首创,并为大陆法系许多国家民法典制定所效仿.潘德克吞立法模式之所以被众多国家所效仿,是因为其概念化、逻辑化和体系化的优势可以补充大陆法系民法在司法实践中的不足.潘德克吞体系在21世纪的今天依然有其价值.我国在未来民法典的制定中应顺应传统,借鉴并采取潘德克吞立法模式.     

论民法的逻辑表达

逻辑既是大陆法系民法内含的思维轴线,也是制度设计和体系构建应当遵循的基本方法,其本身十分抽象且不具备直接表达功能,需要借助立法语言进行表达。逻辑思维和逻辑方法在民法典的宏观设计和微观构造上均具有重要的方法论意义。中国大陆现行民法中逻辑矛盾丛生,造成法律适用的困惑与困难,给司法实践带来消极后果,影响民法调整功能的发挥和民法价值的充分实现,而其根本原因在于立法思想摇摆不定和立法技术粗陋落后。未来中国民法典的制定只有牢固树立以人为本的立法指导思想,坚持科学的立法技术路线,增强立法的逻辑表达意识,选择合理的制度安排模式,采用恰当的立法技术处理规则,才能在规范、制度和体系上彻底完成一体贯通的逻辑塑造。     

“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲

民法基本原则是民法回应环境问题的有效机制。《民法总则》第9条属于限制性原则,具有在民法中确立绿色发展、生态安全、生态伦理价值理念,协调发展与环保、交易安全与生态安全、代内公平与代际公平之关系的功能,应贯彻到民法典各分则立法中。为此,民法典物权编应确立物权行使的环保原则,对相邻关系和地役权进行绿色改造,增加添附条款,创设资源利用权,明确生态环境的公共财产地位;合同编应将合同法一般规则绿色化,把环保相关交易行为纳入有名合同,实现其类型化;侵权责任编应厘清环境侵权的原因行为并进行类型化,层次性地扩大环境侵权的救济范围,增加与环境公益诉讼制度和生态损害赔偿制度的衔接机制。     

我国民法强制性规范的立法探析

我国现行民法中的强制性规范存在着条文数量过多、强制程度较高、对权利自由的限制过度以及规范词使用不当等诸多问题.其原因在于民法根植之市民社会赢弱、立法理念偏颇及立法技术落后等.只有充分认识个体之于社会、市场之于政府、私法之于公法的优位性,才能切实更新立法理念,科学确定民法强制性规范的立法原则、立法模式、立法人像和立法方法.只有科学配置民法强制性规范,确保其合理性和可操作性,才能使我国编纂的民法典真正具有科学性、前瞻性和适用性.     

中国民法继受中的体系性瑕疵与协调

中国一直在通过法律继受的方式从事大规模的民事立法运动,而理性、体系性是民事立法特别是民法典的生命,因此在民法继受过程中,应加以坚持和贯彻,以保证立法的科学性。遗憾的是,现行民法在继受中存在着若干体系性瑕疵,如法律行为概念体系混乱、无权处分与瑕疵担保的体系冲突问题等。中国在未来的民法继受中应着力解决以下体系性问题:保持民法规范之间协调无间;实现民法价值前后一贯;将规则或原则置放在民法典的适当位置;除概念性继受外,还应注重功能性继受。     

民法典的分解现象和中国民法典的制定

我国已经把制定民法典摆上了立法日程,但是,对欧洲大陆法国家已经长期探讨的民法典的弊端和危机,以及民法典分解现象少有研究。本文介绍和分析伊尔第的民法典分解理论,论证我国未来的民法典应当只针对民法基本原则和民事基本制度作一般性规定,反对制定条文详尽的民法典,建议未来的中国民法典只对现行《民法通则》进行修改,制定一般性民事规定,由民事单行法具体规定民事规范。推动中国民法学研究和教育的发展比制定民法典更为重要。     

我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想

本文从传统民法典中民事权利一般规定的缺失这一现象,探讨了传统民法总则的结构性缺陷,并以此为突破口,提出了在我国未来民法典中设置财产权总则来整合财产权利体系的构想。文章认为,以权利为线索构建的民法典中,民法总则并没有有效地起到区分财产权和人身权的作用,对财产权利体系也缺乏科学的立法整合。在现代无形财产日益壮大,且无形财产立法呈分散化的态势下,传统民法总则失去了原有概念法学上的价值和地位,仅在立法形式和工具意义上有其保留价值,而财产权总则这种中介性立法层次则可真正有效地整合财产关系、厘清财产关系和人身关系,并在法典的统领性和立法专门化之间寻求一种合理的平衡。     

我国民法物权立法的基本体系

随着社会主义有计划商品经济的发展,制定我国民法完整而统一的物权制度,进而完善现行民事立法,业已成为我国民法学界与国家立法机关的共识.有鉴于此,本文拟对我国物权立法所应确立的基本体系作一探讨,以期就教于民法学界.在我国民法典制定之际,确立包括他物权在内的物权制度已成为现行民法发展的最新潮流.那么,在我国现实条件下,物权立法应确立一个什么样的基本体系呢?马克思指出:“立法者应该把自己看作是一个自然     

《民法典》法源类型的二元化思考——以“规则——原则”的区分为中心

《民法典》第10条规定了"法律—习惯"的民法法源体系,在形式上缺失"法理"担当补充性法源。我国民法基本原则在实质上承担起"法理"所具备的补充性功能。在民事法律规范类型视角下,《民法典》总则编第一章"基本规定"部分规定了两个层次的法源,即第10条法源条款所指的民法典分编、民事特别法以及习惯法等法律规则,和第1条以及第4、5、6、9条所指向的目的条款以及法律原则。法律规则、法律原则(包含法律目的)分别代表法典之内、法典之外的法源类型,民法典由内及外实现法源的开放性及多元化。法律规则对应的方法论阶段是法律解释、法律内的法的续造;法律原则对应的方法论是超越法律的法的续造,例外情况下可以修正法律规则。     

法律文本中“法的主管部门”条款设置论析

＂法的主管部门＂条款是法律文本中的重要条款,它明确法的执法主体,有助于法的实施与实现。法的主管部门主要是国家行政机关,但也有经法律法规＂授权＂的组织。在法律文本中设置＂法的主管部门＂不仅在于明晰执法主体,还应明确不同执法主体的职责权限。立法主体在设定＂法的主管部门＂时依据的是某一部门或组织的权利能力以及该部门经其他法律法规规定的行为能力。立法主体如果不注重＂法的主管部门＂设置的科学性与立法技术,就会造成一定的执法困境,我国现行法律文本中＂法的主管部门＂条款还需要在设置技术上进一步完善。     

寻找新民法典:“三思”而后行 民法典的价值、格局与体系再思考

民法典编纂的难点在于体系化,但体系本身并非是一个自决的问题,而与对民法典功能和格局的认知有关。现代民法典面临的主要困境是如何在保持自身体系性、逻辑性的同时,容纳更多元的价值和更多层次的规则,调和日益复杂的自治与管制之间的关系。民法典模式试图凭借宪法的整合机制、民法的转介条款及民法典与部门民法的功能区隔,最大程度地解决这一困境。在民法典模式下,民法典的意义在于通过有逻辑、合目的的体系安排,建构起一个稳定而开放的结构,成为自治规则的母体和自治价值的依归。在这一思路下,较诸人格权独立成编等问题,民法典总则和债法总则的设置是更为重要的体系问题。     

中国民事立法体系化之路径

在我国大力加强民事立法的情况下，应当构建一部民法典还是保留单行法的形式，或者采取法律汇编的方式，是必须作出的重大选择。单行法有悖于民法的体系化，不利于民法基本价值的一贯性；法律汇编不是真正的体系化，难以有效实现民事法律的内容全面性和内在一致性。我国民事立法必须选择法典化的道路，这是实现民法体系化的最佳途径。在进行民法体系化的同时，还必须注意协调民法典和单行法之间的关系。     

论作为民法法源的“法理”

我国《民法典》第10条未将“法理”规定为第三位阶的法源。在理论上,除少数学者反对设立第三顺位法源外,多数学者赞同规定第三顺位法源,惟对其原因基本未详尽展开。无论是从法源条款的性质、使法源条款真正具有实益、为法律“续造”提供合法性基础的角度来看,还是从《民法典》已赋予法官较广泛司法权、我国民事法官依“法理”填补法律漏洞成为较为普遍的现实来看,抑或从发挥法理的“学科沟通功能”来看,确立第三顺位法源均有其必要性。从立法技术来看,将第三顺位法源表述为“民法基本原则”并非最优,仍以“法理”的表述为宜,因为“法理”的内涵与外延比“(民法)基本原则”更为丰富。除民法基本原则外,“法理”可能是非属民法基本原则范畴的民法基本原理、未明定的民法原则;此外,“法理”也可能是制定法乃至习惯法上的法律原则。     

中国究竟需要一部什么样的民法典——兼谈民法典中如何处理与商法的关系

民法典不是一种简单的文本设计,而是一种理念、一种精神、一种文化,是抽象提炼的一些适用于所有社会主体的带有基础性的普适性规则。民法典的编纂与其说是一种重大立法活动,毋宁说是一种重大的国家政治行为。民法典制定的目的不应是单纯地为了填补法律体系上的缺失,更重要的应是利用民法典自身的丰厚文化意蕴和强大辐射功能,提振中国的法治文化和法治精神。民法典的制定必须有明确的法律精神、法律理念和法律价值作支撑。民法典应是公民权利的圣经,是公民基本行为的路引与航标,是一国民族精神和民族文化的体现和升华,是国家现代法治的主要载体。民法典的内容应以基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、稳定性和代表性作为设定条件。民法与商法的基本分工是:民法是调整商品经济的基本法,是市场经济的前置性法律;商法是市场经济的基本法,在市场经济法律体系中居于核心地位。在民法典编纂的技术路径选择上,基于节约立法成本和考虑社会的可接受程度,与其草率冒进地制定一部全新的民法典,不如在充分总结《民法通则》适用经验的基础上,对既有的较为成熟的《民法通则》进行扩充、改造和升级,将民法典打造成《民法通则》的升级版或2.0版。     

鲜见的文献 珍贵的史料——《新中国民法典草案总览》序

中华人民共和国民法 (草案 )已于 2 0 0 2年 1 2月 2 3日提交九届全国人大常委会第三十一次会议审议 ,这标志着延续了 50多年的中国民事立法活动终将结出实际的成果。为配合民法草案的讨论、修改 ,法律出版社于近日出版了《新中国民法典草案总览》(何勤华、李秀清、陈颐编 )一书 ,该书收录了从新中国建立至 1 986年《民法通则》颁布为止我国立法工作者制定的民法草案 96个 ,是一部填补我国民法研究空白、极具史料和文献价值的作品。     

《民法总则》民商合一中国模式之检讨

民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战,不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构,更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注,不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统,面临前无古人的开创性难题,更因为作为民法典的开篇之作,其确立的民商合一立法体例与思路,对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败,对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值,也有助于实现民商事法律的现代化。     

从“一般条款”到一般条款——侵权法立法理念之匡正

侵权行为法立法过程中,将一般条款作为规范模式是对其本意的误读,其本身是对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从一般条款转向一般条款恰恰代表了侵权法立法理念的创新,前者意味着规则中心主义,而后者意味着站在原则的高度去考虑规则,进一步讲是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调一般条款在立法中的地位,不但无法实现我国侵权法从古典走向现代,更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题,并从思想基础、规范构成、实践运用等层面促进侵权法的现代化。     

民法典总则与民法典立法体系模式

德国民法典总则的形成,是一种逻辑思维方法及立法技术运用的必然结果,其本身并不包含任何价值判断。身份权的独立所导致的“人法”的分裂,物权与债权的区分所导致的“物法”的分裂,以及法律关系一般理论的创制对于法典体系结构的影响,是该法典设置总则的技术原因。理论界对潘德克吞体系“重物轻人”的批评,混淆了罗马法与近代民法中“人法”以及“身份”的不同概念。鉴于民法典总则的体制价值和制度整合功能,中国民法典应当设置总则编。     

人格权及其立法技术

人格权作为人的一项基本权利,是人的基本价值,与民法的基本原则等地位相当.不同于其他物权或债权等民事权利,为彰显其价值与地位人格权应被置于民法典总则编的篇首位置,即第一章的"一般规定"中.独立模式与零散模式在突出人格权价值功能方面都有其不足.加入人格权规范后的《民法总则》第一章"一般规定"即以民法的任务、民法的基本原则、人格权、民法渊源为内容展现出来,置于"人-物-行为"的总则主干内容之前.这一体例既合理突出了人格权地位,也凸显出以权利主线为特征的民法典结构,为各分则编按各种权利展开体系提供更坚实的结构支撑.