《刑法修正案（十一）》后时代药品犯罪圈的重置

《刑法修正案（十一）》修改假、劣药犯罪，增设妨害药品管理罪，可谓是对药品犯罪的体系重建。对药品犯罪的探究，不仅要立足假、劣药犯罪和妨害药品管理罪，还要考虑对破坏药品管理秩序行为可能适用的其他罪名，以防止“出了此罪，又入彼罪”。在《刑法修正案（十一）》施行后，药品犯罪的适用遇到一系列争议问题，犯罪圈的界限尚需进一步明晰。药品犯罪的保护法益是公众生命健康，但表征法益是药品管理秩序。以此为基础，“假药”“劣药”的认定应当适用《药品管理法》的相关规定，并以卖家对产品主要功效的标示或者宣传为标准界分药品与食品。妨害药品管理罪是具体危险犯，但应当区分行为类型来判断具体危险程度，以便利实务操作。     

危险驾驶罪与相关犯罪的界限与竞合——以危险驾驶罪的性质为视角

危险驾驶罪属于抽象危险犯。该罪与以危险方法危害公共安全罪的区分,关键在于危险驾驶行为对公共安全是否造成了与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的具体公共危险;与交通肇事罪的区分,关键是刑法意义上实害结果的判断问题。抽象危险犯的范围总是比具体危险犯广,具体危险犯无法包含抽象危险犯的所有不法要素,二者侵害的法益并不完全同一;抽象危险犯的规定包含了实害犯的规定所没有显示出的不法要素,二者侵害的法益亦非完全相同。以此来看,危险驾驶罪不论是与以危险方法危害公共安全罪的竞合还是与交通肇事罪的竞合,都是一种想象竞合而非法规竞合。     

非法行医罪“情节严重”的解释立场与实质标准

司法解释对非法行医罪中"情节严重"的解释方法存在疑问,解释结论也殊有不当;非法行医罪应是抽象危险犯,其保护的法益以个人的生命、身体健康为核心,这是解释本罪的基本立场;从该立场出发,明确"情节严重"的实质判断标准,有利于将单纯违反医疗管理秩序但未侵害法益的行为排除在外,有利于在具体案件中正确适用司法解释。     

妨害药品管理罪教义学分析

缘于2019年《药品管理法》对假药与劣药概念的修订而产生的处罚漏洞,在解释学上,可以把妨害药品管理罪规制对象的药品扩大为原料药,受罪刑法定的约束,不能包括“直接接触药品的包装材料和容器”。该罪的实行行为之一的编造行为实质上是一种出于流通目的实施的危及人体健康的行为,并且编造药品包装材料与容器的生产、检验记录也能被编造行为所涵摄,却无法规制“必须检验而未经检验”的药品类型。鉴于将该罪的四种实行行为划分为生产、销售以及弄虚作假两大类行为的情况下,其“从一重处断”条款可作为法条竞合的特别关系（例外规定）、想象竞合、牵连犯之处置原则的表征。     

后疫情时代妨害传染病防治罪的主观罪过解构——以定罪结果与量刑结果的定性分析与定量分析

妨害传染病防治罪的主观罪过存在不同的争议,选择不同的主观罪过会产生不同的理论结合路径。采取犯罪结果分层论能够澄清行政犯的罪过判断要素,通过区分定罪结果与量刑结果辨析质与量的双重定罪标准,确定妨害传染病防治罪的主观罪过。同时结合“权益保障型”法益、“制度依存型”法益解释论的分析路径,解构妨害传染病防治罪的定罪与量刑要素,建构分析法定犯的范式模型。     

“未遂犯是危险犯”命题否定论

“未遂犯是危险犯”命题为客观未遂论的当然推论.然而,无论把未遂犯视为具体危险犯还是抽象危险犯,都存在着无法克服的矛盾.未遂犯中的危险和危险犯中的危险并不相同,未遂犯中的危险判断不应也无需绑定在危险犯中的危险上.侧重于法益侵害主观倾向的未遂犯属于计划犯,侧重于法益侵害客观倾向的危险犯是客观危险创设犯,两者是并列关系.所以未遂犯不是危险犯:既非抽象危险犯,也非具体危险犯.否定未遂犯是危险犯,也就否定了纯粹的客观未遂论.     

妨害兴奋剂管理罪的争议问题

妨害兴奋剂管理行为入刑后，其保护法益、犯罪结构和罪量要素尚待进一步研究。这三个问题不仅密切相关，而且与归责目的、归责类型和归责要素相对应，从而决定了本罪的归责必要性与合理性。本罪侵犯的法益是体育竞赛公平竞争价值倡导下运动员们的身体健康，属于真正的集合法益。本罪在整体上是情节犯，具体来说属于情节犯群组中的抽象危险犯。以促使行为对使用行为的作用力为分类标准，其不法行为可被分为精神推使型、直接推使型和强力推使型三类。“情节严重”仅限于客观的构成要件要素，且本罪抽象危险犯的性质无法容纳结果不法要素，故罪量要素包括行为不法要素和客观外界要素。     

危害珍贵、濒危野生动物罪的认定——以“深圳鹦鹉案”“大学生掏鸟窝案”为例

关于珍贵、濒危野生动物的认定,聚焦争议点在于人工繁育国家重点保护野生动物是否都属于刑法打击的犯罪对象,司法解释明显表现出扩大刑法打击的趋势。从文理解释和目的解释看,应该区别对待珍贵、濒危野生动物和商业性人工繁育物种。违法性判断是对符合构成要件的事实进行法益侵害性的价值判断,危害珍贵、濒危野生动物罪的传统秩序法益存在“法益性的欠缺”,同时其空白罪状挑战着罪刑法定原则,应结合法益侵害说判断行政违法和刑事不法“质”与“量”的区别。法定犯时代,危害珍贵、濒危野生动物罪为代表的环境犯罪,前置法规定具有高度专业性、行政管理色彩,法条具体的适用应考察行为人有无违法性认识错误。     

高空抛物罪中“情节严重”的教义学诠释

作为高空抛物罪入罪条件的“情节严重”,在具体内涵和判断标准上都较为模糊，为保障司法认定的准确性，需要从刑法教义学层面对其进行深入诠释。高空抛物罪中的“情节严重”,应当定位于犯罪构成体系中诠释法益侵害程度的整体违法要素，对其只能从行为的客观危害性层面进行判断。高空抛物罪的保护法益并非抽象的社会管理秩序或公共秩序，也不是其与某些实体法益的简单组合，而是“不特定人在公共空间中的人身安全”。高空抛物行为“情节严重”的底限标准是行为具有“可能造成他人受轻微伤以上后果”的现实危险性，即不仅行为本身具备此种危险属性，而且也不存在可以阻断危险行为向具体危险状态或实际侵害转化的否定因素。在实践中，不能将与行为危险性无关的责任因素或人身危险性因素，也作为情节是否严重的判断依据。     

内幕交易罪危险犯性质及犯罪形态的探析

金融犯罪设置危险犯具有必要性。具体而言,内幕交易罪应为具体危险犯。内幕交易罪的成立及既遂标准亦是一种价值判断,源于社会生活经验对于法益损害可能性的评估。从立法规定内幕交易罪的字面含义来看,既遂与否不以行为人主观目的获利或避损的实现为标准,而以行为人一旦利用内幕信息在内幕信息敏感期内从事买或卖证券、期货交易的,立法设定的危险出现为标准。然并未否定行为成立犯罪尚未达到既遂,成立中止或未遂的存在空间。     

非法获取计算机信息系统数据罪的限缩适用——兼论数据犯罪的法益侵害

数据蕴含的巨大价值引发了非法获取数据犯罪的刑法适用问题。本质上,该问题是非法获取计算机信息系统数据罪不法争议的外在表现与必然结果,解决的根源在于梳理获取数据的行为对象与样态,进一步解释数据安全法益的内涵。理论界对数据技术属性提供刑法保护以及法益独立化保护的主张,体现了刑法技术化倾向,与法益证成标准及法益理论初衷相悖。妥当的解释路径应当是将数据犯罪的刑法性法益定义为个人法益、公共法益或者国家法益的传统法益,行政法层面数据安全管理秩序法益只能作为先法性法益影响数据犯罪的量刑,以调和刑法保障性与谦抑性之间的紧张关系。基于此,非法获取计算机信息系统数据罪的适用方案应当是坚持本罪“法益保护传统化”的限缩适用以及“具体危险犯”的妥当适用标准。     

论刑法中未必的危险

未必的危险，是面对人类认知事物的能力极限时，为积极周全地保护可能存在的法益，而有必要在刑法中明确其构造与功能的重要解释工具，可有效说明部分未遂犯的处罚根据与部分犯罪的罪质。未必的危险是独立的危险类型，构造上有别于确定的危险（包括具体危险、抽象危险等），指行为与现实出现的法益实际受损结果之间具有因果上的高度盖然性。达至既遂的未必的危险是一种法律评价，以凭借人类认知能力无法查明法益状况这一“行为时”确定的事实为前提，超出了有利被告原则的射程。未必的危险犯在类型上包括行为时无法查明法益本身事实上是否存在（如巨额财产来源不明罪），法益是否被有效放弃（如负有照护职责人员性侵罪），以及是否保护了更加优越利益（如非法植入基因编辑、克隆胚胎罪）等三种情形。     

以危险方法危害公共安全罪的形态辨析

以危险方法危害公共安全罪因其罪状缺乏对行为本身自然性质的描述常常作为兜底性条款而被滥用。实际上,危险犯与实害犯是从犯罪构成要件的角度进行的划分,行为犯与结果犯是从犯罪既遂要件的角度进行的划分。根据罪责刑相适应原则,"其他危险方法"在危险性上应与放火、爆炸等行为具有相当性。以危险方法危害公共安全罪是单一客体,且是单法益犯,存在犯罪未遂的停止形态,其作为入罪要件和既遂要件的定量要素分别是由具体危险行为所产生的抽象危险状态和具体危险状态。由于加重犯与基本犯同属一个犯罪构成,且与基本犯侵犯的是同一个法益,所以我国《刑法》第115条不是结果加重犯而是情节加重犯。     

未遂犯与不能犯之区分

未遂犯中的危险,应是一种“作为结果的危险”.未遂犯与不能犯区分的关键在于行为是否具有侵害法益的现实、具体的危险.“危险”有无的判断,应以事后查明的行为时存在的全部客观事实为判断资料,站在行为时的立场,根据客观的因果法则具体地判断行为是否具有导致构成要件结果发生的现实可能性为标准:行为客观上具有发生结果的现实可能性,只是意外地、偶然地导致结果没有发生的,成立未遂犯;反之,行为在当时确定地不可能发生结果或者发生结果的可能性极低的,是不能犯.     

污染环境罪的关键问题

行为违反国家规定属于污染环境罪的违法要素,对其认定应当按照法秩序统一性的逻辑进行,必须顾及前置法。行为人通过签订买卖合同等形式转移、处置危险物质的,可以认定为违反国家规定。对于本罪中排放、倾倒、处置等实行行为的判断,需要考虑刑法固有的违法性,且不能离开客观归责的法理。在行为人委托他人处置危险废物的场合,如果其不关心受托人的资质和实际经营情况,转移并任由受托人倾倒废物的,可以构成本罪共犯;但行为人因对方违约而拒绝将废物运回的,其犯罪故意可能被阻却。对“严重污染环境”的理解与本罪的保护法益有关,将生态学的人类中心论理解为生态学的法益与人类中心的法益不相抵触;认为本罪既可以是行为犯也可以是结果犯,既可以是抽象危险犯也可以是侵害犯的主张,未必具有合理性,且实益极其有限。对于“外环境”的确认要在本罪保护法益的指导下进行,避免出现保护不力的局面。对于实务中确定严重污染环境时不当运用鉴定方法,导致损害被放大的问题,也应给予充分关注。     

不能犯的判断方法——危险概念的理性探析

不能犯的认定过程就是危险的破译过程 ,而危险说之主观的未遂论和客观的未遂论 ,分别只就某个片面来看待危险 ,客观的未遂论又从片面之片面展开分析 ,把行为的危险和作为结果的危险之一个问题的两个方面对立起来 ,未能统一地、总体地对待各部分的危险性 ,以至于各说均不同程度地面临顾此失彼的选择困境 ,因而不能得出共识的结论。本文紧紧围绕行为的性质这个核心问题 ,归纳了不能犯认定上的“八字法” ,即“质量、有无、是否、真假”。对于手段不能的情况 ,采取“质量判断法” ,即看行为人所采用的手段与未能达成的危害结果之间 ,是属性不妥还是数量不够 ,前者是不能犯 ,后者则为未遂犯 ;对于客体不能的情况 ,采取“有无判断法” ,即看行为人所指向的客体是否存在 ,不存在是不能犯 ,存在则是未遂犯 ;对于主体不能的情况 ,采取“是否判断法” ,即看行为人是否具备刑法所规定的意图之罪的主体资格 ,不具备的是不能犯 ,具备的则是未遂犯 ;对于状况不能的情况 ,采取“真假判断法” ,即看行为人实施行为时 ,刑法所规定的构成该罪的特定情景状态是否真实 ,不真实的是不能犯 ,真实的则是未遂犯。     

谨慎判定“以危险方法危害公共安全罪”的危险相当性——兼析具体危险犯的可罚性标准

风险社会使很多危害行为都凸现出危害公共安全的性质,"以危险方法危害公共安全罪"也因此常常被滥用.但是,由于立法上的先天不足,本罪在司法中必须更严格地恪守罪刑法定原则;由于该罪是具体危险犯,应该做出较抽象危险犯更严格的解释.认定本罪的关键是危险方法具有和放火等罪的危险相当性,即具有致人重伤、死亡的危险,且危险已经具有确定的指向对象、在正常的发展后会损害法益.     

论刑法中的结果型情状要素

“结果型情状”的“不典型性”在于描述的并非“结果本身”。甄别“结果”与“结果型情状”,必须在法益探寻的基础上进行融贯性审查。经由因果关系和结果归属的检验,与行为之间不具有条件关系或不符合通常结果归属要求的结果要素,都是结果型情状。结果型情状的存在目的,不在于表达特定法益侵害结果,不能据此直接导出所谓法益。即便采取抽象危险犯的立法模式,仍有必要坚守“结果刑法”的理念,“行为导致结果”的归责条件不可放弃。在部分抽象危险犯中,危险结果发生“本身”无法直接表述,只能通过某种结果型情状作为“中间项”来间接表征。在部分抽象危险犯中,结果型情状只是单纯限制处罚的条件,但难以在犯罪论体系内实现逻辑自恰,在立法论上需要再审视。在部分侵犯个人权利的犯罪中,结果型情状能发挥对既有实害结果的“违法性补强”作用。     

非法定目的犯的甄别与定位——以伪造货币罪为中心

由于立法表述不够明确,对于我国刑法第170条所规定的伪造货币罪是否要求特定目的、进而在解释上是否属于目的犯之问题,在学术界存在着不同的看法,这将直接导致对于该罪的司法认定的不同结果。不同观点之间,实际上体现的是有关本罪的法益性质的不同认识。在对本罪的法益性质难以取得有效共识的情况下,将不具行使目的的伪造行为出罪与其说是出于法益的构成要件的解释机能,不如说是出于刑事政策的需要。从而,在承认立法的有限理性、承认非法定目的犯的概念本身的前提下,对于非法定目的犯的甄别标准,除了必须考虑该罪的法益之外,在保护法益并不明确的情况下,作为例外还必须将刑事政策作为非法定目的犯的甄别标准。同时,在法定目的犯与非法定目的犯的对应关系上,认识到以法定目的犯为原则、以非法定目的犯为例外也符合法定目的犯和非法定目的犯的构造和趋向本身。     

妨害兴奋剂管理罪的保护法益及行为构造

为了惩治体育竞技中日益严重的兴奋剂犯罪,《刑法修正案(十一)》规定了妨害兴奋剂管理罪。妨害兴奋剂管理罪的保护法益有财产法益说、运动员健康、平等比赛的机会和诚信说以及体育精神说等,其均存在缺陷,应该采取法益二分说,包括生命健康法益和公平公正体育秩序法益。从行为构造上看,该罪的实行行为分为两种类型,其中组织、强迫使用兴奋剂的行为侵犯的是生命健康法益,引诱、教唆、欺骗、明知是兴奋剂而提供的行为侵犯的是公平公正体育秩序法益,这两种行为的具体刑法解释应围绕"法益二分说"展开。