“危险概念是一个危险的概念”——关于狭义危险犯的理论及立法检讨

危险犯是指以侵害法益的危险状态的造成作为犯罪成立条件的犯罪,而实害犯是指以对法益实际损害的造成作为犯罪成立条件的犯罪.为更好地为立法论和解释论服务,将实害犯作前述界定是有必要的,借此亦可与结果犯区分开.危险犯与实害犯这组概念解决的是犯罪成立条件的问题,而行为犯与结果犯解决的是犯罪既遂条件的问题.从立法论上,我国刑法分则关于危险犯与实害犯立法模式的选择具有随意性.     

危险驾驶罪的法理辨析——兼论刑法法益保护的前期化

随着科学技术的发展,出现了一些高度危险源以及与之相关的高度危险行为,为了更好地保护法益,刑事立法被要求前置,导致危险犯尤其是抽象危险犯的立法增多,一些预备行为和过失危险行为被犯罪化。危险驾驶罪属于过失危险犯,经由抽象危险犯的形式被犯罪化,这也是法益保护前期化的集中体现。以此看待危险驾驶行为,司法实践中则不能一律入罪,而是需要完善相应的行政支援措施。     

过失危险犯之存在性与可存在性思考

决定某类过错行为 ,包括过失危险行为在内可以犯罪化的基础不是主观过错 ,而是危险行为本身所具有的社会危害性。过失危险犯只能存在于危害公共安全法益的犯罪中 ,由于公共安全法益本身的特殊性 ,这类法益价值的外延已经突破其本身的价值而及于它的安全性 ,即威胁它的安全就是侵犯它的价值 ,而使过失危险行为具有直接侵犯公共安全法益价值的本质 ,进而具备犯罪化的报应基础。设立过失危险犯与刑法谦抑原则不冲突 ,反而有利于刑法诱导和刑法忠诚。     

抽象风险犯之认定

正本文案例启示:抽象危险犯是指犯罪行为本身包含了法律拟制的严重侵害法益的危险性而被法律所禁止的行为。其与具体危险犯在危险事实的判断认知、危险能否作为犯罪构成要件以及犯罪行为处罚的理论依据上均有不同。由于抽象危险犯存在可能导致刑罚扩张、违反罪责刑相统一原则和抵牾去犯罪化刑事司法政策的弊病,因此有必要予以立法完善。     

抽象危险犯的反思性审视与优化展望——基于风险社会的刑法保护

抽象危险犯的犯罪构成要件可以对法益进行周延和提前的风险控制,是一种对法益的前置化保护措施。我国刑法在危害公共安全犯罪、公务犯罪、妨害司法犯罪、金融犯罪等领域适用抽象危险犯的立法模式存在一定不足,环境犯罪的立法也有必要向抽象危险犯进行较大幅度的过渡。在抽象危险犯的实体规范中设定举证责任的分配内容,不仅能够合理控制抽象危险犯对社会风险进行刑法介入的度,而且能够使处于模糊地带的抽象危险犯获得更加清晰的实体法定位。     

妨害兴奋剂管理罪的争议问题

妨害兴奋剂管理行为入刑后，其保护法益、犯罪结构和罪量要素尚待进一步研究。这三个问题不仅密切相关，而且与归责目的、归责类型和归责要素相对应，从而决定了本罪的归责必要性与合理性。本罪侵犯的法益是体育竞赛公平竞争价值倡导下运动员们的身体健康，属于真正的集合法益。本罪在整体上是情节犯，具体来说属于情节犯群组中的抽象危险犯。以促使行为对使用行为的作用力为分类标准，其不法行为可被分为精神推使型、直接推使型和强力推使型三类。“情节严重”仅限于客观的构成要件要素，且本罪抽象危险犯的性质无法容纳结果不法要素，故罪量要素包括行为不法要素和客观外界要素。     

环境刑法中的预防原则与累积犯

环境刑法中的预防原则及其相关的德国累积犯理论受到日本刑法学界的广泛关注。累积犯是指单独行为不能造成法益的侵害或危险化,只有通过与同类他人的多数单独行为的竞合才能危害法益的特殊犯罪类型。日本学界对于累积犯理论存在肯定论与否定论的不同立场,通过揭示累积犯理论的正当性根据及其在环境刑法中的适用问题,以期发挥累积犯理论工具在解释论和立法论中的作用。     

论刑法中的结果

结果应当限定为可以归属于行为、为罪刑规范所禁止、表明对法益造成侵害或者危险的状态或事实。我国刑法理论中广义的结果概念,明显扩大了结果的范围。行为犯与结果犯都有结果,只不过行为犯的结果与行为不存在时间、场所的间隔。行为犯与结果犯都是通过行为作用于行为对象进而给法益造成侵害或者危险。结果包括实害结果与危险结果,危险结果包括具体危险结果与抽象危险结果。     

刑罚根据完整化上的犯罪分类——侵害犯、危险犯、结果犯、行为犯的关系论纲

把结果犯、行为犯、危险犯作为犯罪既遂类型,是一种理论上的因果倒置。这些概念并不是在明确了犯罪既遂标准后根据既遂标准的不同所作的犯罪分类。相反,侵害犯与危险犯、结果犯与行为犯的划分,对犯罪既遂标准的确定具有理论指导意义。危险犯与侵害犯、结果犯与行为犯的划分需要以法益理论为前提,以完整化的刑罚根据为视角。侵害犯与危险犯是以犯罪完整化的刑罚根据在性质上的不同(是对法益的侵害还是对法益的危险)为划分标准的。结果犯与行为犯是以刑罚根据完整化是否包含结果要素为划分标准的。由于两组概念的划分标准不同,因而并非对应或者并列关系,也非包含关系,而是一种交叉关系。交叉的结果,便形成了四种犯罪类型:实害结果犯、危险结果犯、侵害行为犯、危险行为犯。这些犯罪类型的划分是理解犯罪既遂的基础,但并非从属于犯罪既遂理论。     

妨害药品管理罪危险犯性质的识别与判断

妨害药品管理罪保护的是生命健康和药品管理秩序双重法益。从该罪的立法目的、抽象危险犯设置的理由和法益主义出发,应认为该罪是具体危险犯。在判断是否存在“足以严重危害人体健康”的具体危险时,可引入“中间项”,通过客观事实反映出作为构成要件结果存在的具体危险。通过“诱因—中间项—实害结果”的危险现实化关系,搭建起危险行为与具体危险结果之间的判断流程。     

论抽象危险犯中对间接危险的实质化审查

立法上，抽象危险犯在条文中未坚持“行为+结果”的固有表述路径，而仅呈现出“行为”类型的特征。此举易导致理论上对抽象危险犯的阐释倾向于采取形式说，仅要求身体动静即可而不要求有侵害结果，也导致司法上对抽象危险的制裁呈现非理性的一面。但所有的犯罪实际上均要求某种“结果”,只是抽象危险犯中要求的结果在于对外界造成影响的“外界变动”。重新审视抽象危险犯的性质和构造，需对抽象危险予以实质化审查，即借助构成要件的各要素，结合当时的各种事实情况，以生活经验法则间接地对现实中的危险实施三维立体的审查。而由于抽象危险犯动态的危险构造，实践中需对各类抽象危险确立不同的犯罪化门槛，从而保持维护安全和保障自由两大利益间的平衡。     

论危险犯的危险状态

关于危险犯的概念 ,危险犯的分类以及危险犯的特征等问题 ,目前还存在不少争论。譬如 ,有些学者对危险犯的表述如下 :“危险犯是以出现法定的危险状态作为成立犯罪既遂的标志。”“危险犯是指行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。”① “危险犯是指其犯罪之完成 ,以使生侵害法益之危险为已足 ,即对于法益发生危险 ,其犯罪即已完成。”② “危险犯是指行为人实施的行为足以造成某种实害结果发生 ,但实害结果尚未发生 ,即构成既遂的犯罪。或者简洁地说 ,危险犯是指以行为人实施的危害行为造成的…     

论抽象危险犯的正当性——以醉驾入刑为视角

抽象危险犯是将一种具有典型危险性的行为直接规定为犯罪的犯罪形态。醉驾入刑体现了抽象危险犯的提前保护法益、规范行动指引、充分发挥国家在风险社会中的管理职能等价值,具有很强的必要性和实效性。为了防止刑罚的过度扩张,亦有必要对抽象危险犯作一定限制,完善醉驾的定罪标准。     

论危害结果在犯罪构成体系中的地位与功能

危害结果是对法益的侵害和侵害的危险,犯罪是对法益的侵害或者侵害危险的行为,犯罪的本质属性决定任何犯罪必然导致危害结果,这决定了危害结果是犯罪构成的必备要件。犯罪的本质和危害结果的概念决定了只有为主观故意所认识的危害结果才能纳入犯罪构成体系,不存在不被主观故意认识却影响犯罪定罪量刑的客观超出要素。危害结果的刑法功能通过对犯罪的分类体现出来,我国刑法学以危害结果为标准对犯罪的分类存在一定混乱,这源于对危害结果概念认定的摇摆。犯罪的本质决定了所有犯罪都是结果犯,应当取消行为犯和举动犯的称谓,而换之以危险犯。     

"美丽中国"目标实现中的刑法短板及其克服

为了克服环境污染治理中的刑法短板,应坚持解释论与立法论"两手抓".环境刑法保护的法益是环境本身,而非传统的人身、财产法益;环境法益不同于公共安全法益,故意排污并不符合投放危险物质罪的构成要件;无论故意排污还是因管理不善过失导致环境污染,都应作为犯罪处罚,故"模糊罪过说"具有现实合理性;污染环境罪属于一种准抽象危险犯,"严重污染环境"是对排污行为本身的限制;安装"天网"同时捕获普通野生动物和珍贵野生动物的,应当数罪并罚;多年后方显现污染后果的,并未超过污染环境罪情节加重犯追诉时效.应将环境犯罪作为独立一章进行规定,置于危害公共安全罪章节之后;应根据不同的环境要素对污染环境罪进行分解;应将污染环境罪法定最高刑提升至十五年有期徒刑.     

法益保护和权利保障视域中的环境犯罪立法与解释

法益保护和权利保障是刑法的客观功能,强化法益保护要求我们设立环境具体危险犯和环境过失犯,完善权利保障要求我们不设立环境抽象危险犯,慎重在环境犯罪中规定严格责任。对于环境犯罪犯罪构成的解释应当持刑式解释和实质解释相结合的立场以在实践中协调法益保护和权利保障。     

风险社会下抽象危险犯的理论境域

"风险社会"催生了所谓的"风险刑法",而"风险刑法"的核心内容就是抽象危险犯。抽象危险犯对具有危险性的行为进行的一般性禁止是行为无价值的表现,对刑法规范效力的维护确实有积极的价值。虽然抽象危险犯背离了以结果无价值为基础的法益理论,但抽象危险犯是法益保护前置化的措施,是基于更为周延保护法益的考虑。此外,抽象危险犯在结果发生之前对行为进行规制,也暗合了刑法的积极一般预防理论。     

论刑法中未必的危险

未必的危险，是面对人类认知事物的能力极限时，为积极周全地保护可能存在的法益，而有必要在刑法中明确其构造与功能的重要解释工具，可有效说明部分未遂犯的处罚根据与部分犯罪的罪质。未必的危险是独立的危险类型，构造上有别于确定的危险（包括具体危险、抽象危险等），指行为与现实出现的法益实际受损结果之间具有因果上的高度盖然性。达至既遂的未必的危险是一种法律评价，以凭借人类认知能力无法查明法益状况这一“行为时”确定的事实为前提，超出了有利被告原则的射程。未必的危险犯在类型上包括行为时无法查明法益本身事实上是否存在（如巨额财产来源不明罪），法益是否被有效放弃（如负有照护职责人员性侵罪），以及是否保护了更加优越利益（如非法植入基因编辑、克隆胚胎罪）等三种情形。     

“未遂犯是危险犯”命题否定论

“未遂犯是危险犯”命题为客观未遂论的当然推论.然而,无论把未遂犯视为具体危险犯还是抽象危险犯,都存在着无法克服的矛盾.未遂犯中的危险和危险犯中的危险并不相同,未遂犯中的危险判断不应也无需绑定在危险犯中的危险上.侧重于法益侵害主观倾向的未遂犯属于计划犯,侧重于法益侵害客观倾向的危险犯是客观危险创设犯,两者是并列关系.所以未遂犯不是危险犯:既非抽象危险犯,也非具体危险犯.否定未遂犯是危险犯,也就否定了纯粹的客观未遂论.     

过失犯的危险犯:以中德立法比较为视角

过失犯在没有发生实害结果的情况下,当然不能按照未遂处罚,那么是否可以按照危险犯进行处罚?过失犯的危险犯是过失论中较少涉及的一个理论问题,也是一个较为疑难的问题,在我国刑法学界对于过失犯的危险犯的存立有着较大的分歧。在德国刑法理论上,是肯定过失犯的抽象危险犯的,即以实施一定的危险行为作为犯罪成立条件的过失犯,而且在《德国刑法典》中也有关于过失犯的抽象危险犯的立法规定。对比中德刑法的规定,对于我们正确地理解过失犯的危