美国侵权冲突法立法的最新进展及其对我国的启示

美国俄勒冈州《涉外侵权和其他非合同请求法律适用法》是美国采用普通法制度的州之中第一部侵权冲突法的成文法,体现了美国新型冲突法规则的特色。它明确限定适用法院地法的情形,将法律选择方法和规则有机结合,采用了宽严有别的细密规则和灵活有度的选法方法。无论是其立法方法还是其立法内容均可对反思我国《涉外民事关系法律适用法》以及最高人民法院出台司法解释提供诸多借鉴。     

中国涉外一般侵权冲突规则评析——基于《涉外民事关系法律适用法》第44条实证研究

20世纪以来,以美国及欧盟为代表的最新立法与实践有力推动了整个侵权冲突法领域的革新.我国的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》也对侵权责任体系做了改变.本文拟从实证角度,基于自2011年4月《法律适用法》施行以来我国《法律适用法》第44条的实践情况,从中发现问题并提出建议,以期完善我国侵权冲突法的研究.     

美国涉外侵权冲突法的最新发展——俄勒冈州《侵权与其他非合同请求的法律选择法》评介

俄勒冈《侵权与其他非合同请求的法律选择法》是美国第一部由普通法传统的州颁布的成文侵权冲突法，代表了美国侵权冲突法的最新成就。这部法律在实证分析的基础上准确定位自身特点，将冲突法的立法和研究工作引向纵深发展；在比较法基础上构建最适合自己的规则体系，体现出平衡、独立和理性的特点。与此同时，该法放弃灵活方法，采取规则形式，基于预防损害和填补损害的实体功能在侵权冲突法上的不同要求，确立了行为规制规则和损失分摊规则的分割原则，并通过侵权行为地法原则、意思自治原则、共同住所地法原则以及“最适当”原则的设置，将实质正义因素融入对冲突正义的追求中，力求实现法的确定性与灵活性的最佳平衡。     

论自由裁量主义在冲突法中的渗透

传统冲突法多边主义方法的实质,是通过不同的连结点将各类国际民商事法律关系场所化或分配到特定的国家或地区中,最后适用该特定国家或地区的法律规定.这种方法忽视了法官自由裁量权的作用,遭到以美国为首的冲突法学者的尖锐批判.受此影响,各国在冲突法的立法中都赋予了法官一定限度的自由裁量权.自由裁量主义在冲突法中的渗透,成为冲突法立法发展的必然趋势.其渗透的主要方式是采用最密切联系原则,渗透的主要领域是合同和侵权.我们必须正确面对自由裁量主义在冲突法中渗透的现实,在冲突法的立法中适当赋予法官自由裁量权,以应对复杂多变的国际民商事关系.     

有利的法——实质正义的极端化

我国《涉外民事关系法律适用法》在部分涉外关系的法律适用方面要求选择"有利于保护"某一方当事人的实体法。这种规定虽然有体现冲突法实质正义追求的积极意义,但也为法院查明和准确适用外国法增加了难度,不利于司法任务的简单化。所谓"有利的法",要求法院在众多可适用的法中,通过比较选择一个能最好保护一方当事人利益的实体法,这其实是美国"最好的法"选法方法的翻版。冲突法实质正义的趋向应当是有限度的,不应取代实体法所应发挥的作用,否则会破坏法律选择的稳定性和可预见性,丧失冲突法的规范价值和存在意义。鉴于该法生效时间不长,一时难以修改,可以考虑通过司法解释对之予以适当矫正。     

冲突法基本路径的经济分析——双边主义对单边主义

一、导论目前,主张内外国法平等适用的双边主义法律选择路径在各国的冲突法立法中虽然已占据主流地位,但是,在司法实践中,法官对适用法院地法的单边主义偏好却始终存在。由此,在双边主义对单边主义的冲突法基本路径选择上,便形成了立法与司法之间的一种张力。如何评判这两种法律选择的基本路径,也构成了各种范式的冲突法理论研究的出发点。然而,在我国的冲突法学界,对于法律选择上双边主义和单边主义的比较,以往的学说多注重以“公正”作为价值评判的标准;而以法律适用的“效率”为价值取向展开研究的著述,尚未得见。效率是法经济学追求的基…     

法律工具主义对美国冲突法的影响及其启示

作为惟一美国本土的法学理论,法律工具主义植根于美国的司法实践。在法律工具主义传统下,法院利用个案诉讼的机会,建立一般性规范以引导社会的发展。在冲突法领域,对比分析美国两次冲突法重述所反映的社会背景,不难发现,与法律工具主义脱节或契合,直接决定着两次冲突法重述不同的命运。我国冲突法的发展不能仅停留在舶来外国理论或制度层面,应借鉴美国法律工具主义的方法,在司法实践中摈弃法律选择中的教条主义,寻找科学的弹性方法,推动我国冲突法向健康、理性方向发展。     

论欧洲传统冲突法与美国现代冲突法的冲突与融合

欧洲传统冲突法与美国现代冲突法由于价值追求上的差异,导致立法政策与法律选择方法存在冲突,但在近代这两者出现了一定的融合。这种冲突与融合揭示了国际私法的发展规律——实质正义凸显,但在多元法律秩序中对冲突正义的追求仍是必要的。     

美国《第一次冲突法重述》败因的法社会学分析

比尔教授以既得权理论为基础起草了美国《第一次冲突法重述》,但综合考察其诞生的社会背景,不难发现,《第一次冲突法重述》所依凭的具有高度假设、抽象性质的法律选择理论与20世纪30年代美国冲突法学界高涨的实用主义格格不入,因而其失败是在所难免的。     

最密切联系原则与我国司法实践的完善——以贝考克诉杰克逊案为线索

最密切联系原则是冲突法发展的必然结果,是当代冲突法中一种生命力极强、在各国立法及其实践中普遍确立和运用的一种法律适用的重要理论原则.最密切联系原则的实质在于软化连接点,增强法律适用的灵活性,从而实现法律的根本性价值--公平、正义,最大限度地维护当事人的合法权益.以美国纽约州上诉法院"贝考克诉杰克逊"(Babcock v.Jackson)为例,就有关侵权损害法律选择进行讨论,对最密切联系原则替代侵权行为地法这一过程背后的基本原因和法律精神进行探讨.     

法治文化的几个理论问题

党的十七届六中全会强调文化建设,将推进法律文化、法治文化的研究。法治文化是指包含民主、人权、平等、自由、正义、公平等价值在内的人类优秀法律文化类型;法治文化由表层结构和深层结构组成,前者包括法律规范、法律制度、法律组织机构、法律设施等,后者包括法律心理、法律意识、法律思想体系。法治文化就是法律的意识形态和与其相适应的社会制度和组织机构。一般来说,观念支配行为,思想决定行动,而良好的制度和规范又影响和塑造着人们的思想观念体系。法治文化建设就是制度性文化建设与观念性文化建设的结合和互动。法治文化建设既应该高度重视法律制度的建设,也要高度重视对公民观念的塑造和提高。     

试论中国国际信托关系的法律适用

信托源于遥远的古代,但作为一种法律制度发展起来则是从11世纪的英国最先开始的。在借鉴英美法系和大陆法系信托制度的基础上,中国于2001年4月28日颁布了《信托法》。然而,不无遗憾的是,该法并没有对涉外信托的法律适用作出规定。这对于加入WTO之后中国国际信托关系的发展缺乏应有的预见性,也给人民法院审理涉外信托纠纷案件留下了法律适用的难题。因此尽快建立和完善中国国际信托关系法律适用规范已成当务之急。首先回顾了中国信托法律制度的演变过程,然后阐析了中国国际信托关系法律适用的原则,最后提出了完善中国国际信托关系法律适用的若干法律思考。     

关于环境法体系问题的几点思考

环境法体系是法律体系意义上的概念,不是立法体系意义上概念。环境法是独立的法律部门,应区别环境法概念的广义与狭义。从狭义环境法的角度来看,环境民法、环境刑法不属于环境法。环境法体系可分为基本法与具体法,其中具体法又可分为事务法和手段法。狭义环境法的确定对于规范环境法学研究,推动环境法制建设具有积极意义。     

中国法律早期现代化的保守性价值评析

对如何评价中国晚清修律中保守性价值问题进行讨论。对晚清时期中国社会的法律价值重新评价,与西方国家法律现代化进行比较,考虑近代中国国家和民族的政治功利性,考虑民族心理,考虑当时的历史背景、学术水准以及东方国家现代化的共同规律,认为中国早期法律现代化中包含某些保守性价值是具有历史合理性的存在。     

“法律3.0时代”背景下的“法治中国”

按照时间顺序和发展内容，可以对现代法制进行三个阶段的划分，分别用“法律1．0时代…法律2．0时代”和“法律3．0时代”来标识。当代世界，以各国的国家法、国与国的国际法和区域一体化的超国家法为三种法律形态，已经步入“法律3．0时代”。三种形态共存构成了全球法律复杂多样的面貌，三者之间的互动使得其中任一类型法律的属性、存在和运行，都会直接受到其他两个的作用和影响。我国目前面，临从“法律1．0时代”到“法律3．0时代”三重任务叠加的情形。向内，这指向从民主与法制到“法治中国”的全面建设；向外，这意味着应对、合作、参与全球性的法律秩序建设，其中包括法律规则制度、甚至原则理念的竞争。     

当代中国刑法法典化研究

刑法的法典化是统一刑法典的制定和完善过程。当代中国刑法的法典化程度,与中国社会形势的变迁、法治的整体发展水平、立法技术的提升密切相关。中国刑法的法典化是历史与现实的必然选择,具有重要的法律文化价值、比较法价值、社会价值、现代法治价值和规范价值。中国应综合运用外部和内部策略,制定和发展形式合理、内容全面、科学的统一刑法典。     

刑法条文理解与适用的证据法学向度

刑法条文的解释不能仅仅局限于单纯刑法学范畴,对有些刑法条文的理解需要结合证据法学的相关内容来思考其含义和适用规则。基于此,认为在犯罪之间设立界限和区分标准不利于犯罪认定的观点,是对证据法裁判原则存在误解的表现。污染环境罪、滥用职权罪与玩忽职守罪等犯罪的主观罪过形式应同时包含故意和过失,其目的是为了解决主观要件的证明困难问题。不能依据犯罪论体系的推定机能将正当防卫的证明责任交由被告方承担,证明责任的分配应主要依据刑事诉讼法的相关内容来确定。对于《刑法》第238、247、289、292条等存在法律拟制和注意规定之争的法条,如果从证据法学角度将其理解为刑事推定,可以克服法律拟制说和注意规定说的缺陷。     

试论中国制定行政程序法典的必要性

行政程序法典化是20世纪以来行政法发展的一种世界性趋势,制定一部统一的中国行政程序法势在必行。本文在分析了当前关于行政程序立法模式的几种观点的基础上,主张我国应尽快制定一部统一的行政程序法,它是我国建立社会主义市场经济体制的必然要求,是保护公民合法权益的必然选择,也是适应我国加入WTO的必然趋势。     

20世纪大陆法系民法的精神

20世纪以来，以法国和德国为代表的大陆法国家，对古典民法或私法精神进行了重塑和发展。其用现代的均衡主义和复合（混合）主义路线，代替了古典的绝对主义和单一主义路线，使个人和社会、财产和人格、自治和控制的矛盾得到了一定的协调与缓和，并最终建立了个人和社会本位、财产和人格并举、自治和控制相结合的三大民法或私法精神，因此，阻止了民法衰落的势头，使民法或私法重新焕发了生命力。另外，这三大民法精神对于中国统一民法典的制定犹如指路明灯。     

比较法在近代中国

比较法是近代西方法律文化的产物,自19世纪中期以来开始在中国传播。汉字的比较法(比较法学)一词是20世纪初年从日本传入中国的。一批著名的学者和论著对中国的比较法学科的形成和发展作出了重要的贡献。由于受到国内立法政策和研究环境等因素的影响,因此近代中国的比较法也具有自己的鲜明的特征。