民法中的保护义务——以其具体适用为中心

民法中的保护义务以人身、财产等固有利益的维护为职志，它与侵权行为法具有相同的功能，却是在合同法领域通过判例学说发展起来的。与约定或法定的义务不同，保护义务以不确定性为特征。为了保证司法实践中适用保护义务的正当性，应当界定其意义，明确其前提，厘定其界限，讨论其标准，发展其内涵，确立适用保护义务的一般原则或规则，减少法官的随意性，增强判决的可预见性和统一性。     

知情同意理论中医生说明义务的构成

医疗损害赔偿范畴内的知情同意理论是从医患关系之利益依赖模式为基础而建立的 ,具有医学伦理和医疗法律、消级性和积极性等不同层面的功能。知情同意作为医患之间的权利义务关系具有整体性 ,可构成责任基础和权利请求的独立根据。而知情同意范畴内医生说明义务 ,应以其作为有效同意之逻辑前提为宜 ,将“知情同意。作为一整体性独立义务施加于医疗机构。医生的说明义务履行充分性的判断应以理性医生标准为基础 ,并充分平衡病人标准对病人利益为保护     

信托受托人忠实义务的功能诠释与规范重塑

在信托关系中，受托人具有无法以传统信息规制手段消解的客观信息优势，并享有对信托事务的自由裁量权，存在更高的机会主义风险。忠实义务应对受托人机会主义风险的独特机理，使其成为约束信义关系的核心规范。为受益人利益积极行事，应作为受托人忠实义务中积极面向的基础性规则，强调受托人应将实现受益人利益作为行为宗旨。衡量受托人是否勤勉的注意义务应以之为前提。忠实义务中消极面向的两项禁止性规则的规范逻辑均为防范利益冲突，故禁止利益冲突规则应当吸纳禁止利益取得规则。禁止利益冲突规则派生出自我交易规则和公平交易规则，分别约束受托人与信托财产的交易和受托人与受益人的交易。我国信托法应当以第28条为中心整合忠实义务的消极规则，扩张解释自我交易规则约束的交易类型，并将受托人的关联方作为适用对象。同时增补公平交易规则，要求受托人证明其与受益人交易时已充分披露相关信息并支付公平对价。     

“投资者风险自负原则”研究——以《证券法》第27条为中心

"投资者风险自负原则"是源于商品交易的"买者自负原则"在资本市场法律制度中的具体体现。正如在普通商品交易中买者自负原则始终存在适用前提一样,证券投资者风险自负原则的适用也是有条件的,其适用前提经历了由一般的"卖者自慎"、"言者当心"发展到建立"投资者适当性"制度,尤其对复杂的金融衍生产品的交易更是如此。对"投资者适当性"制度进行分析和比较后可以发现,承担适当性义务的主体应当是证券经纪商,证券经纪商之适当性义务内容主要包括识别、确认投资者以及进行风险揭示。     

试论金融机构销售金融商品时的说明义务

在我国金融商品销售实践中，金融机构不为说明，虚假说明及误导性说明等违反说明义务的情形经常发生，并且绐投资者利益造成损害。日本2000年制定《金融商品销售法》对金融机构销售金融商品时的说明义务作出规范，我国可参考日本立法，完善金融机构销售金融商品的说明义务法律规范，以保护投资者的利益。     

适用保护义务的界限和依据——以保护义务的法律性质为中心

民法中的保护义务以人身、财产等固有利益的维护为目标,与侵权行为法具有相同的功能,是在合同法领域通过判例学说发展起来的。因此,保护义务的法律性质变得模糊不清,也对传统的民事责任理论体系产生了冲击。为维护传统的民事责任体系,应当正确适用保护义务,而将其法律性质绝对化地界定为合同义务或侵权法中的注意义务都是不可取的。在司法实践中,应该根据合同的目的和具体内容分析保护义务的法律性质,确定适用保护义务的界限和依据,以保证法律的安全性。     

亲子关系诉讼中的亲子鉴定协力义务论——兼评《婚姻法解释（三）》第2条

亲子鉴定是解明亲子关系的利器。亲子鉴定协力义务属于公法性质的勘验协力义务,其义务范围和主体范围均较为广泛。亲子鉴定协力义务的法理依据有诉讼经济、证明妨碍及事案解明义务三个。是否科处被检人协力义务,在实体上应当本着保护子女最佳利益的原则进行利益衡量,在程序上应当具备一定的要件。被检人在具备正当理由时得拒绝鉴定,但不当拒绝的,可对其进行直接强制或间接强制。我国《婚姻法解释（三）》第2条意义积极,但也存在一些不足：适用条件不明确、当事人程序保障条款缺失、拒绝鉴定所生法律效果较为模糊、适用的主体范围偏窄以及与实体法没有很好地对接等。     

大拇指环保科技集团（福建）有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案

按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款的规定，我国外商投资企业与其外国投资者之间的出资义务等事项．应当适用中华人民共和国法律；外国投资者的司法管理人和清盘人的民事权利能力及民事行为能力等事项，应当适用该外国投资者登记地的法律。     

证券投资基金受托人信赖义务探析

基金法律制度的核心是如何保护投资者的利益,在这方面,基金管理人有侵害投资者的本能和动机,只有基金受托人,才是投资者利益保护的最佳人选,因此,本文以受托人为主体,在理论上分别从忠实义务和信赖义务两个方面针对受托人的信赖义务作必要的探析。     

论保险人说明义务

保险人说明义务是我国保险法的开创性规定。诚实信用原则、意思自治、保险合同性质、信息不对称等原因,使得保险人说明义务得以存在。保障投保人的知悉权,使其在充分、正确理解保险合同务款的内容的前提下,签订保险合同,行使权利,履行义务。保险人说明义务映射到《保险法》上就是第十七条的保险条款说明义务和第十八条的责任免除条款的明确说明义务。本文从保险人说明义务的适用范围、履行方式、履行标准以及违反说明义务的法律后果四个方面对保险人说明义务做了简要的论述。     

中华人民共和国证券法

第一章 总则 第一条 为了规范证券发行和交易行为,保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展,制定本法。 第二条 在中国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法。本法未规定的,适用公司法和其他法律、行政法规的规定。 政府债券的发行和交易,由法律、行政法规另行规定。 第三条 证券的发行、交易活动,必须实行公开、公平、公正的原则。 第四条 证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位,应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。 第五条 证券发行、交易活动,必须遵守法律、行政法     

简析违约完全赔偿原则的限制

《合同法》第１０７条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第１１２条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”由此可见，赔偿损失是违约责任的一种重要的常见的形式，也是充分保护受害人利益的一种补救方式。根据《合同法》第１１３条第１款的规定，《合同法》采用的是完全赔偿原则，即因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任，…     

数据泄露中企业对用户的损害赔偿问题研究

非法抓取、窃取、破坏数据库数据的行为使得数据企业与用户承受了巨大损失.在用户数据权益保护方面,《数据安全法》第27条规定了网络运营者对用户数据的安全保护义务,但如何对用户进行损害赔偿尚不明确.在用户数据权利尚未被立法确认的前提下,可以以《民法典》第1197条、1198条为请求权基础,结合数据经营实践确定"知道或应当知道"、"采取必要措施"以及"违反安全保障(数据安全保护)义务"的具体标准,构建用户数据权益救济框架,使违反义务的企业承担损害赔偿责任.     

资产管理人勤勉尽责义务的理论基础与司法适用

资产管理法律关系本质上属于信托关系,这是资产管理人承担勤勉尽责义务的正当性基础。作为一种金融行业的行为标准,勤勉尽责义务在我国法中呈现为一般条款,起着补充法律漏洞以及弥补当事人约定不明的兜底性作用。勤勉尽责义务的内涵与标准需要法官在个案中具体确定,而其制度目的在于,通过金融行业的风险防控保障投资者利益。司法适用中,判断资产管理人是否违反勤勉尽责义务,主要是评价其行为在风险引致损失的过程中扮演的角色,所以,勤勉尽责义务又具有事后损失分配功能。     

经营判断原则与董事信义义务之关系

经营判断原则作为司法审查之标准,是美国公司法上一个很有特色的案例法规则。那么何种条件下董事才可以要求法院适用该原则对其进行保护,它与董事信义义务存在怎样的联系？本文将从经营判断原则的适用条件入手来研究其与董事信义义务的关系。     

董事对第三人责任的公司法进路

董事直接或间接侵害第三人利益，在一定条件下均具有可归责性，应对第三人承担个人责任。传统理论并不完全排斥董事对第三人的个人责任，但其赖以依靠的撤销权、代位权、侵权规则等只能调整董事对第三人的直接侵害，而在董事通过公司间接侵害第三人利益的场景下难生实效。公司法应当针对董事对第三人的间接侵害提供规范供给。间接侵害指向的是与公司存在基础法律关系的债权人，而非任意第三人，董事对其承担责任的类型是组织法传导机制下信义责任的延伸，是组织利益失衡时对信义义务理论的补充与矫正。因风险承担、身份定位的差别，董事通常只在故意、违反忠实义务导致公司无力清偿债务时才应对债权人承担间接侵害责任，而不应包括过失、违反勤勉义务的场景。董事对债权人责任与股东人格否认责任是组织法内部责任的一体两面，故人格否认的适用标准可作为董事责任标准的重要参照。《公司法(修订草案)(二次审议稿)》第190条仍未准确定位公司法下董事对第三人责任的制度功能，须重新设计。     

《保险法》第16条中被误读的“告知义务”

学界和立法者对英国《1906年海上保险法》第18条和第20条的不充分理解,导致我国《保险法》第16条一直被误读为关于告知义务(披露义务)的规定,但其规定实为陈述义务(实答义务)。这种误读根源于英国保险司法实践长期对保险人的抗辩策略的迁就。不过,这种误读导致的我国《保险法》对披露义务(告知义务)的立法遗漏,碰巧歪打正着顺应了披露义务的软化这一当代保险法发展趋势。然而,《保险法》第16规定保险人解除合同,则与我国《合同法》相关规定不协调,不利于实现加强对被保险人利益的保护这一修法目标,也偏离了英国保险法和合同法中的合同效力异动规则;将其修正为撤销合同则可矫正这些弊端。     

国际投资仲裁中的人权保护

当前,国际投资条约和投资仲裁已经给人权保护带来消极影响。在投资者与国家间的投资争端中,仲裁庭对投资有关的人权问题可以行使管辖权。人权规则也已经被仲裁庭适用于界定间接征收、确定征收补偿数额等问题。当投资者通过国际仲裁机制挑战东道国的人权保障措施时,东道国可能会援引国际人权义务抗辩投资者的主张,此时,仲裁庭应当适当考虑东道国的人权义务,而不是任由投资规则践踏人权规则。     

《宪法》第四十六条适用的教育阶段辨析

导源于齐玉苓案件的"宪法司法化"的争论虽然取得了遵守性援引宪法的初步共识,但仍然没有解决《宪法》第46条适用于哪些教育阶段的问题。考究该条对权利义务的同时规定、对比相关法条对权利义务的规定、追问受教育义务的落实和受教育权利的实现、考虑体系解释时相关法条之间存在无法粘合的缝隙,可以初步确定其只能适用于义务教育阶段。考察"八二修宪报告"的特定情境,应当对其受教育阶段的说明作限缩性理解,即回归第46条的本意。在齐玉苓案中,山东省高级人民法院的判决不但越权,而且作为判决依据所引第46条于中等专科教育阶段也是错误的。     

《证券法》虚假信息责任条款适用研究

在我国证券市场上,上市公司发布虚假信息损害投资者利益的情况十分严重,这是导致我国证券市场股票价格像'过山车'一样大起大落、发展不稳定的重要原因之一。我国《证券法》不仅在第63条等条款中明确规定了上市公司必须承担的'真实、准确、完整的信息披露'义务,而且分别在第69条、第193条和第231条中规定了违反这一义务时相关责任...