对加害给付概念与救济的再思考

加害给付是合同一方当事人侵害对方当事人固有利益的违约行为,构成违约责任与侵权责任竞合,受损害方有权在二者中选择其一保护其利益。这是我国关于加害给付的主导观点,其影响了我国合同法第122条。然而,这种观点是否得当颇值商榷。加害给付应为债务人有责违反合同义务,给债权人造成履行利益以外的人身、财产利益损害并不排除可能同时侵害债权人履行利益的行为;对于加害给付的救济并非只能依据合同法第122条规定的责任竞合来处理,而应根据加害给付侵害的利益区别对待。     

加害给付制度相关问题探讨

加害给付是合同违约的特殊形态,它保护的是当事人履行利益之外的利益,当事人应遵守诚实信用原则,保护债权人及相关第三人的利益。加害给付可以导致违约责任及侵权责任的竞合,对加害给付的救济,我国主要是基于《合同法》第122条的规定处理,但关于责任竞合的规定并不能涵盖所有加害给付的情形。     

加害给付中精神损害的契约性救济新论

作为一种典型侵权性违约行为,加害给付不仅造成债权人的合同履行利益等相对权的损害,还伴随有债权人的其他财产甚至人身、精神利益等绝对权的损害,即产生所谓的违约责任与侵权责任的竞合,依据我国现行《合同法》第122条违约与侵权的责任竞合规则,两种请求权只能择一行使。但是在加害给付中产生精神损害时,这种选择机制对其的保护便出现空缺,难以使债权人获得完全赔偿,因而,在加害给付产生精神损害的应予以契约性救济。     

论加害给付的救济——兼评《合同法》第122条

《合同法》第122条既是对责任竞合的规定,也是对加害给付的规定。由此,人为将加害给付与责任竞合联系在一起,责任竞合成为加害给付的救济方式。然而,竞合却无法完全解决加害给付产生的损害,如何使损害得到完全填补成为困扰实务界和理论界的共同问题。事实上,加害给付的救济困境,尽管与其既具有违约性质又具有侵权性质的特殊性相关,但从根本上来说是由于《合同法》第122条将两个方面的问题置于同一法条下导致的。加害给付虽然具有违约与侵权双重特征,但本质上为契约领域的问题,应将之纳入合同法中进行规范。又因其本质虽为契约责任,但产生的损害后果却扩展至侵权领域,因此应兼采侵权的救济方式,其反映的是两种救济手段的融合。另外,本文对契约责任扩张的正当性基础以及在契约领域能否给与精神损害赔偿的问题进行探讨,以完善对加害给付的救济。通过对以上问题的分析,得出如下结论:《合同法》第122条规定引起无法解决的损害救济困境,必须对其进行修正。修正之关键在于将责任竞合与加害给付分离。     

论加害给付损害赔偿

加害给付,是合同法和侵权法交叉作用的边际问题。加害给付作为典型的违约性侵权行为,产生在有合同关系的当事人之间,其一方面侵害了债权人依合同享有的期待利益,具有违约行为的特征;另一方面又属于法定义务的违反,损害了债权人的人身权益和财产权益,符合侵权行为的构成要件,成为合同法与侵权法重合调整的对象。     

合同法和侵权法的边界——加害给付:合同责任?侵权责任?

加害给付,这一典型的违约性侵权行为自其诞生以来,一直是困扰各国立法者和理论界的难题———在传统民法的侵权和违约二元救济体系下如何给受害者以公平的救济。本文试图从现代社会债务体系扩张这一大背景下重新审视责任竞合理论和违约损害赔偿与侵权损害赔偿的范围划分,为消除加害给付在理论上存在的悖论作一些尝试。     

论合同法和侵权法在固有利益保护上的分工与协作

在我国,将保护义务确定为合同法上的义务,对于固有利益受侵害后受害人的损害赔偿救济并无实益,反而会造成合同法与侵权责任法之间在适用范围上的大面积竞合,给民法的规范体系带来混乱。我们不应照搬德国合同法中的保护义务制度,而应结合我国法的具体情况,原则上将固有利益受侵害后对受害人的损害赔偿救济交由侵权责任法处理;同时,在一方当事人以自己的行为表明,其将极有可能会利用双方之间的合同关系所带来的机会或便利,违反侵权法上的义务,严重侵害对方当事人的固有利益的场合,应赋予对方当事人合同解除权,以预防侵权行为的发生。     

关于侵害胎儿人身利益的几个问题

胎儿的身体、健康等利益会遭到侵害,这同一般的侵害人身权行为相较具有特殊性。对此,应当在人身利益延伸保护的基础上,对胎儿活体出生后的损害进行特殊救济。在侵害胎儿人身利益责任构成方面,应当把握有关特殊之处,准确认定相关损害。     

民法总则应如何设计民事责任制度

《民法总则(草案)》把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状作为承担民事责任的方式,违反了民事责任的质的规定性,有些也与过错责任原则不匹配,可取的方案是将其作为民事权利救济的方式.合同法将减少价款、退货作为违约责任的方式也不科学,《草案》未把它们作为承担民事责任的方式加以规定是合适的,应予坚持.民法总则应全面承认各种民事责任,包括缔约过失责任、不履行单方允诺所生义务产生的民事责任、不履行不当得利返还的民事责任、不履行无因管理关系中义务产生的民事责任.履行责任、返还责任、保证责任等虽然名为民事责任但实则系民事义务的情形,不得归入民事责任的制度之中.旅游、观看演出等合同中,旅行社等义务人违反义务的确造成了旅游者的精神损害的,应当成立精神损害赔偿责任,并应纳入违约责任之中.关于民事责任的方式合并运用,应当采取“前款规定的承担民事责任的方式,可以单独运用;在符合构成要件并不违反公平正义的情况下,也可以合并运用”的表述.责任竞合制度应在几个方面完善:在违约行为侵害固有利益且不得重复承担责任的情况下,可以发生债务不履行责任与侵权责任的竞合,基本上是赔偿责任的竞合,承认物的瑕疵担保责任与一般违约责任的竞合,以及产品瑕疵场合的违约责任与侵权责任的竞合,可用法律明文或规范意旨限制责任竞合.     

债权的侵权法保护及其法理构成

侵权法中的权利并不以社会典型公开性为必要,权利属性的界定取决于归属效能与排他功能。以此为判断标准,债权基于其不同的面向,在侵权法中具有双重属性:债权的归属具有权利的属性,其利益内容主要表现为处分及受领;债权的实现利益不属于债权的归属效能,也不具有排他功能,具有利益的属性。后者进一步体现为实现给付利益相关之债务人意志、责任财产、给付客体及债务人人身。无论是作为权利还是利益的债权,不当得利制度、契约制度等法律部门固然能够对第三人侵害债权提供部分救济,但是从法理上及交易需求角度看均不排斥侵权法的救济;而且基于侵权法的救济与制裁功能,债权的侵权法保护有其必要性。从债权的侵权法保护的构成要件角度看,侵害债权归属即可征引违法性,其主观过错并不限于故意;对于债权给付利益的侵害,因债权并不拘束第三人,因此其违法性应以行为不法为判断基准,经由制定法对行为之特别禁令或违反公序良俗完成违法性之判断,而主观要件原则上仍然需要存在致损之故意。     

违约责任与侵权责任竞合原因的反思——兼及民事主体利益的分类

一般而言,侵权责任是保护固有利益的,违约责任是保护期待利益的。当固有利益与期待利益融为一体具有同一性时,侵权责任与违约责任就发生竞合。     

论赠与物瑕疵责任的私法规制--对《合同法》第191条的解释

在赠与合同中，当赠与物存在瑕疵时，受赠人应当如何适用《合同法》第191条的规定寻求私法救济，学界和实务界对此存在着不同的观点。文章将运用文义解释和体系解释等民法解释方法，对《合同法》第191条的具体适用予以解释。从体系解释的角度看，赠与瑕疵责任的性质应当定性为违约责任，而非瑕疵担保责任。该条“瑕疵”的外延不仅仅指物的瑕疵，还应包含权利瑕疵。该条第1款第1句和该款第1条第2句、第2款之间存在着原则与例外的关系，除非有特殊情形，赠与物存在瑕疵时，赠与人不承担任何责任。当出现第2款中的特殊情形时，赠与人所应承担的损害赔偿责任应仅包括固有利益损失和信赖利益损失，而不应当包含履行利益损失。当赠与物瑕疵导致受赠人固有利益损失时，赠与人的行为构成侵权行为，不发生侵权责任与违约责任的竞合。     

论加害给付

一、加害给付的概念加害给付在德国法中称为积极侵害债权。在德国，该理论最早由德国律师史韬伯（HermannStaub）于1902年提出，以弥补传统的违约形态划分的缺陷。该理论自从问世以后，受到广泛的重视，德国学者多勒（D6llC）认为该理论乃是“法学上的伟大发现。’o，它不仅对德国的判例和学说产生了巨大的影响，而且也深刻影响了属于德国法系的其他国家的民法。何为加害给付，学者对此有不同的看法。一种观点认为，加害给付是指未能按照债的规定作出给付或履行，也说是说，债务入虽然履行了债务，但履行行为不符合债的规定。如给付腐蚀的…     

论信赖利益损害的民法救济

损害赔偿作为公认的信赖利益损害的主要救济手段,在理解其构成要件时应注意:首先应考虑信赖关系是否存在,其次要求责任承担者须有主观过错,第三不必要求受害人完全善意。在理解赔偿计算的问题上,可以对信赖利益损害给予超出履行利益的赔偿,同时应当承认信赖利益中的非财产损害事实,并予以相应赔偿。在对强制缔约理论适当改造的前提下,可以应用强制缔约措施以救济信赖利益损害。     

责任竞合与诉讼标的理论

所谓请求权竞合 ,系因同一生活利益同时为不同法律关系的客体所涵摄 ,从而引起的数个具有不同客体、不同规范目的的责任关系的竞合。作为民事权利体系之枢纽的请求权概念 ,一方面对其所包含的“给付”究指法律关系内容意义上的给付抑或客体意义上的给付不加区辨 ;另一方面 ,以权利人指向国家的“司法保护要求权”作为请求权的本质属性 ,对实体法学、诉讼法学均产生错误影响。由其目标功能所决定 ,诉讼标的在结构上须同时包含“责任关系”与“接受权内容之主张”两重要素。在责任竞合情况下 ,可以利用“诉之利益”达成纷争解决一次性的目标。     

论预借提单和倒签提单的法律性质

关于预借提单和倒签提单的法律性质 ,学术界存在侵权责任说、合同责任说、多重责任说、竞合责任说、缔约过失责任说等诸多观点。本文提出 ,预借、倒签提单的法律性质是一种加害给付行为 ,并从理论和实践两方面予以论证     

医疗服务合同的不完全履行及其救济

医疗服务合同具有委托合同的基本属性。医疗服务合同的给付义务属手段义务,对其不完全履行,无法从结果上判断,只能从过程上判断,此过程中债务人违反附随义务,同时构成对给付义务的不完全履行。无论财产损害还是非财产损害,在违约案件中均应予以赔偿。非财产损害赔偿包括死亡赔偿金、残疾赔偿金以及侵害人格权场合的抚慰金。对于财产损害赔偿的参照标准,在履行利益不易确定的场合,可以信赖利益作为替代标准。     

人格独立的法律内涵及其损害赔偿——以“冒名上学”案与基因风险情势为视角

"冒名上学"案中的侵害客体正是人格独立。在基因时代,人格独立还面临着在基因层面被侵害的潜在风险。法律主体的人格独立是其享有一切权利和利益的基本前提。所谓人格独立,即特定人格的固有、唯一和非依附性的存在,它是主体性的一种彰显。人格独立是一般人格利益的首要内容,在法律上最终寓含着深刻的尊严价值,并呈现出综合性、符号性等的外观。人格独立的损害赔偿要在个案中进行合理的利益权衡,根据具体事实确定可予救济的损害及其范围。个案中的利益权衡,有助于实现侵权责任法对人格独立利益的保护和救济,最终目的是维护人的尊严。     

论利他契约对契约当事人之效力

在利他契约 ,债权人在第三人未表示享有利益前可变更、撤销利益第三人约款 ;债权人有权请求债务人向第三人给付 ,在债务人不履行债务时 ,可寻求司法救济 ;同时 ,债权人有义务确保债务人向第三人给付。债务人应依据诚信原则全面向第三人履行债务 ,否则应向债权人承担违约责任 ,向第三人承担损害赔偿责任。同时 ,债务人可就契约所生抗辩 ,对抗第三人。     

民事救济的环保功能有限性 ——再论环境侵权与环境侵害的关系

民事救济论者希望用民事法律保护环境,但对民事救济和环境损害两者的对接试验说明,民事救济可以对“他人”的人身财产权益提供有效救济,但无法对非“他人”的利益提供救济。环境利益是人类的利益,环境损害是对人类环境利益的损害。创造“环境权”的努力无法为人类环境利益创造具有自然人、法人身份的利益主体。民事救济手段中的救治已然损害的赔偿性责任方式、阻遏性责任方式、预防性责任方式都不能对环境损害提供救济。我们无法为环境损害找到符合民事救济制度中的责任人条件的行为人。造成环境损害的“总行为”的主体是不应按民法原理对行为负责,也没有能力对环境损害负责的“众人”。能够对环境损害负责的适格主体是政府,这已经在环境法制建设和环境保护实践中得到验证。