评统一论与分割论之间的关系

“合同的法律适用问题一直是一个复杂的问题 ,这是因为合同关系具有高度人工和作为的性质 ,……因而往往不容易判定它的哪一个连结因素具有决定的意义 ,这就给准据法的选择带来了极大的困难。”〔1〕“在国际私法大多数领域 ,确定准据法的连结因素 ,都很清楚 ,但在合同领域很难择定一个。”〔2〕法律适用问题上 ,依合同法律适用的意思自治原则 ,当事人可以协议选择法律 ,作为合同的准据法。一个合同是应该由统一的法律来调整 ,还是应该采取合同的不同方面分别由几个不同的法律调整呢 ?对此 ,存在着两个不同的主张。统一论认为 ,最好将合同作…     

海商法的渊源意识——解读《劳氏法律报告》

一、“The Father Thomas”案的启迪:英国法官困惑的解除“The Father Thomas”案〔1〕中涉及到“船舶优先权(Maritime Lien)”的界定问题,面对在该案中如何解释船舶优先权的固有法律含义,英国法官显得格外束手无策。其主要原因在于,在现行英国海商法律(包括大量的单行法律)环境下,很难采用制定法的手法对其进行令人满意的解释,以至于一位英国法官发出这样的感叹:“给船舶优先权下一个定义远比认识它来得困难。”〔2〕当然,这位英国法官的感叹丝毫不能损害对该案的令人信服的解决。因为英国蕴藏着优良的判例法传统,法官借助英国的海事海…     

商法学研究述评

商法学研究述评徐海燕张新宝一、关于商法基础理论在我国法学界，不少人主张“民商合一”的立法体制，〔１〕也有人撰文，在立法体例上坚持民商分立的观点，主张构建以商法典为中心、以商事特别法为重要组成部分的商法体系。〔２〕在此基础上，人们就商事法学如何建立自...     

欧洲国家同性婚姻立法的发展趋势

一、导言一些欧洲国家的法律逐步开始认可同性恋者以夫妻名义同居。〔1〕起初,这只是为某些特殊法律目的而认可事实上同居关系进程中的一个举措。最早对同性伴侣关系的法律认可和法律调整出现于20世纪70年代。〔2〕调整非正式同居关系的模式可以有多种分类。其中最为准确的有两类,一类是Wintemute所提出的“未经登记的同居(unregistered cohabitation)”〔3〕;另一类是Forder提出的“法律实施引起的同居保护(cohabitation protection arising by operation of law)”〔4〕。这些分类可以是一个一个的,也可以是更为系统的。〔5〕有时候这种…     

法律发现理论的发展进路 兼论宋鱼水“辨法析理、胜败皆服”审判方法

一、法律发现的内涵长期以来,我国关于法律发现或者说法律方法论领域的研究成果并不多,〔1〕以至于“法律发现”对于国人甚至是相当一部分法律工作者来讲,还是一个陌生的概念。法律发现是指“在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法,所以法律发现有时也被人们称之为法律方法”。〔2〕从中我们不难看出法律的发现首先是一种司法中的过程,而且与立法有着密切的联系,法律方法就是关于在司法过程中如何发现法律的学问,是一种对法官具有支配力的理论,它的目的是找到一种对个案…     

论对《中国海商法》托运人定义及其相关条款的修改

一、《海商法》中托运人的定义及相关条款的缺陷《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第42条规定：“‘托运人’，是指：1、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。”《海商法》的这一规定，是对托运人的专门“定义”，它来源于“汉堡规则”。该‘定义”虽然与“汉堡规则”关于托运人的定义在用词方面略有不同，但它的基本含义与“汉堡规则”的定义没有什么重大差别。这一“定义”表明…     

君子协定的法律分析

君子协定是市民社会的常见现象,作为主要依道德而非法律约束当事人行为的协议,其在具有“君子一诺重千金”传统美德的中华民族,无疑更有生存土壤。然而,长期以来,我国学界对于君子协定未予足够重视,以至于连一个权威性的定义也难觅踪迹:有的将君子协定认定为不具备法律效力的协议;有的指出君子协议是靠感情维持的协议;更多的则将口头约定的合同或合同内容称作君子协定。〔1〕实务上,与君子协定相关的纠纷也无统一、明确的裁判依据或理论基础。例如,作为典型君子协定的好意同乘关系,有时被等同于无偿客运合同关系,有时则按照道德关系处理。〔…     

物权行为到底是什么?——评雅科布斯教授“物权合同存在吗?”一文

一、概说雅科布斯的《物权合同存在吗?》一文已经面世,德文版面世较早,发表在《萨维尼基金会法律史杂志:罗马法部》,〔1〕中文版刊登在《十九世纪德国民法科学与立法》一书的后记中。〔2〕该文是基于作者和中国政法大学教授杨振山关于物权行为理论的讨论而撰写的,旨在回应讨论中涉及的相关问题,同时作为该书的后记。〔3〕本人曾经参加了文章提及的讨论,而且该文主题与本人作品主题相关,〔4〕故对该文十分关注。雅科布斯的文章,是目前为止德文文献中从法律史和基本法理角度对物权行为所作的最为清晰的说明,颇值注意。物权合同是由谁最先提出…     

“建纬”没有理由不申诉

上海建纬律师事务所是一家在业内享有盛誉的律师事务所。因与上海恒积大厦服务合同纠纷一案，被上海市第一中级法院〔１９９９沪一中民初字第５９７号〕、上海市高级法院〔２００１沪民终字第１０９号〕判决返还全部服务费２４０万元。作为代理人，我认为，上海法院的判决毫无事实和法律依据。一、上海高院判决的三点理由１．“本案所涉预、包租合同已被另案判定为无效合同，其无效的原因是以预、包租为名行非法融资之实”。２．“建纬所在其提供的法律服务中，非但未给当事人提供正确的法律意见，还参与制订以预、包租为名行非法融资之实的…     

目的解释法的理论及适用(上)

与哈特使用的“车辆禁止进入公园”的例子一样〔1〕，中国的学者可能更习惯用“天安门广场内禁止任何车辆驶入”的例子来分析各种法律解释方法的应用〔2〕。在天安门广场内停放维持秩序的警车、应急的救护车、举行国宾欢迎仪式的国宾车，均不被认为违反了该禁止规定；母亲手推的婴儿车、儿童玩耍用的小自行车或电动玩具汽车进入广场也没有受到警察的阻拦。解释者十分清楚，制定这一禁止标牌的目的是维护广场内平和、安全的空间环境，使在广场上游玩的行人不受一些交通工具的影响。尽管这一“目的”并没有刻在牌子上，但解释这一规范的法律家…     

对专有技术保护的几点法律思考

对专有技术保护的几点法律思考钱玉林一、Ｋｎｏｗ－Ｈｏｗ与专有技术。“Ｋｎｏｗ－Ｈｏｗ”一词被引入法律领域后，至今仍没有统一的定义。在美国，Ｋｎｏｗ－Ｈｏｗ与Ｔｒａｄｅ－Ｓｅｃｒｅｔ经常在合同中交互使用，而英国的一些学者和判例认为，这两者之间是有区别的...     

美国合同法的当前发展趋势

美国合同法的当前发展趋势〔美〕罗纳德·波斯顿张礼洪译毕小青校一古典合同主义①古典合同主义（有时又称新古典合同主义），被认为是规范西方世界中的合意法律关系的基础。如今，不仅不少法院仍坚持认为它的普遍性原则如同上世纪一样还可以得到实行，而且，自兰德尔１０...     

独立担保的法律性质

一独立担保的本质特征:独立性〔1〕独立担保一经开出,即成为一个脱离主合同而自治的合同并确定独立的交易关系。可以说,独立担保机制的根本特点及其在国际金融界所受欢迎度和高效性即在于,担保行只凭受益人提出索付要求并提交与之相符的单据就付款的义务独立于独立担保据以开出的基础合同及其履行。这一特点被称之为独立担保的独立性原则(independenceprinciple),它是独立担保交易的基石,已被世界各国法律、判例与学说所承认,〔2〕相关国际惯例及条约中更是体现了这一原则。实务中,西方国家的法院和银行在解决独立担保有关争议时对待独立性…     

法律与历史:黑白之间

澳大利亚法源于何处？根据传统的法律史学，澳大利亚法的源头可溯至１０６６年诺曼底征服前后的英格兰。〔１〕此后几个世纪中发展起来的英国法最终由英国殖民者传入澳大利亚，为逐渐长成、别有一格、独立于英国母法的澳大利亚法奠定了基础。这一描述设定澳大利亚法律史，...     

效率违约的比较法研究

<正>一、引言1897年,霍姆斯(Holmes)预言,未来的法律从业者应当是"统计学家并精通经济学"。〔1〕此后,经过约70年的发展,经济分析法学派逐渐成熟。"特别是最近40年来,至少在美国,法律的经济分析已经成为关于法律的主导性思想。"〔2〕在经济分析法学派的各种主张中,"效率违约理论"居于核心地位,它经波斯纳(Posner)系统论述与阐扬后,已成为美国当代合同领域最重要的学说,并被司法判例所接受。〔3〕     

行政合同“违约责任”性质刍议

对一项法律制度的研究是离不开对其相关的责任制度加以研究的，这不但是因为“责任制度”体现着法律的强制性，最终保障该项法律制度的贯彻实施，还在于在“责任制度”中法律关系当事人的权利义务体现的最为明显，能很好的体现相关法律关系的性质与特征，有利于我们对该项制度之认识。对于行政合同制度的研究，亦离不开对其相关“责任制度”的考查。在这里我们借用民法上“违约责任”这一概念，来剖析一下行政合同中各方当事人在违反“合同义务”后所应承担的责任，及其所体现出来的特殊的法律性质。一、行政合同违约责任是一种行政法律责任…     

析“民法商法化”与“商法民法化”──再论“进一步完善民商法律”

中国正在根据社会主义市场经济的要求建立与之相适应的社会主义市场经济法律体系。由于民法商法是其核心，因此，在立法模式的选择上就有“民商合一”还是“民商分立”之分。本人主张“民商分立”，反对“民商合一”，并认为“瓦法商法化”与“商法民法化”是不可能的。一商法和民法不仅在指导思想、价值取向等理念方面具有根本的区别，而且在具体法律制度方面，也是格格不久的。第一是合同制度。传统民法规定一项有效的要约，应当包括合同的主要条款，如品质、数量、包装、单价、交货时间、支付方式等主要条款。但是，按照商法则强调交易双…     

土地使用权出让合同之法律性质

目前法学理论界对土地使用权出让合同之法律性质争议颇多。主要有以下二种观点:第一种是行政合同说;第二种是民事合同说。要明确土地使用权出让合同的法律性质,须先明确行政合同的涵义。一、行政合同的特征行政合同,又名行政契约、行政协议或政府合同。长期以来,它是行政学和行政法学界一个颇有争议的概念。在美国、英国和澳大利亚等普通法系国家是没有“行政合同”这一提法的,凡是涉及政府为一方当事人的合同都统称为“政府合同”或“采购合同”。确切地说,只有大陆法系存在“行政合同”的概念。在法国,以“公务理论”(合同与公务有关或者…     

论私法上公序良俗条款的基本功能

一、法律行为与公序良俗条款在私人自治原则之下,当事人得藉法律行为或合同自主地从事交易活动,立法者或裁判者原则上无权置喙此种民事活动的正当性与妥当性,因为“自治法既然强调自治,似乎就不应再渗入公共政策的考量,让它像一套中性的比赛规则一样,没有政策就是它的政策。这确实是传统民法从罗马法以降向来隐藏的一个大前提。”〔1〕然而,基于维护公共利益或当事人利益甚或其他正当理由的考量,法律也设置规范对私人自治予以一定的限制。综观世界各国或各地区民法关于法律行为或合同有效要件的规定,可以说,这些立法均毫无例外的以一定的表…     

试论我国商业外观的法律保护

一、概述我国法律没有“商业外观”这一法律概念,出现在知识产权法律体系的相关概念包括“美术作品”、“外观设计”、“商标”、“商品的包装装潢”。美国的商业外观保护法(TradeDressLaw)中商业外观的定义是指,“包装商品或服务的各要素的组合。这种要素组合在一起给消费者创造了整体视觉形象,作为商标的一种形式或识别商品来源的标记可以获得专有的法律保权利。”①从此定义中总结出商业外观的特点:第一、商业外观用于商品、服务之上,对商品、服务进行外观的包装。WIPO1996年关于反不正当竞争保护的示范规定(注释)2.10第(2)款第(V)目…