民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废

《民法通则》第6条后半句要求民事活动(于法律无规定时)遵守国家政策,但未规定违反国家政策的法律后果,因此并无行为规范的性质,仅有法源适用规范意义。国家政策因本条规定而跻身于民法法源,其范围应当限于国家最高一级立法、行政、司法机关制定的政策性文件。司法实务中,第6条及国家政策的适用颇为混乱,误用、滥用第6条或国家政策的判决屡见不鲜。作为权宜之计的"遵守国家政策"之规定现已丧失立法基础,现行宪法性法律和民事基本法律以及司法解释,均未承认国家政策的法源地位。国家政策亦不具有作为民法法源的形式正当性与实质正当性。《民法通则》第6条后半句事实上已被废止,整条亦无继续存在之必要。国家政策或可作为辅助资料,发挥裁判说理参考的功能。     

论《涉外民事关系法律适用法》与《民法通则》的关系

《涉外民事关系法律适用法》与《民法通则》之间的关系,涉及到我国上位法与下位法的关系、特别法与一般法的关系、新法与旧法的关系等一系列法理;也涉及到了我国宪法和《立法法》的规定。《涉外民事关系法律适用法》第二条的"特别规定"规定导致该法成为一般法,《民法通则》的一些规定成为特别法的倒置现象。而第五十一条前款的规定则是以作为普通法律的《涉外民事关系适用法》排除了作为基本法律的《民法通则》条文的适用。为了解决二者之间的法律竞合,可以有三种办法:启动修改法律的程序;启动立法解释的程序;提升《涉外民事关系法律适用法》为基本法律。     

浅析诚实信用原则

诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则,是现代法治社会的一项基本法律规则,同时也是我们贯彻党中央依法治国的基本原则,诚实信用原则是一种具有道德内涵的法律规范。我国《民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。这就以法律的明文规定确立了诚实信用原则在我国民法中的地位。     

对民法通则基本原则的初步认识

第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民法通则》(以下简称“民法通则”)是新中国成立后颁布的第一部民法。民法是仅次于宪法的国家重要的基本法律部门。“民法通则”总结了多年来民事立法工作和长时期来大量民事审判实践的经验,并吸收了世界各国民事立法的长处,特别是结合我国经济体制改革中出现的新情况、新问题、新经验,从中国     

《中华人民共和国民法总则（草案）》：解读、评论和修改建议

民法总则草案在法律结构合理性、概念准确性、制度目的性、体系逻辑性及法律规范可操作性等方面确有很大提高，基本上体现了民法的时代精神和中国特色，但尚有进一步修改完善的余地。建议删除草案第6条第2款“民事主体从事民事活动，应当自觉维护交易安全”。建议保留《民法通则》第142条第2款适用国际条约的规定和第3款适用国际惯例的规定。建议恢复室内稿关于营利性法人决议无效及撤销的规定，并相应增加关于捐助法人决议无效的规定。债权发生原因中，建议删除单方允诺。建议将普通诉讼时效期间规定为5年，增设人身损害赔偿请求权10年诉讼时效期间，并增设未成年人受性侵害的请求权诉讼时效期间起算的特别规则。     

论拾得遗失物行为

近些年来，社会经济的快速发展使公民的法律意识增强，围绕道失物的民事纠纷大量呈现出来。我国《民法通则》第七十九条规定：“拾得遗失物行为……应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”这是拾得遗失物行为的法律效果。从该条款并不能看出拾得遗失物行为的性质c我国民法学理上界定拾得遗失物行为属于事实行为，即意指这一行为不是民事法律行为c我国《民法通则》第五十四条规定：“民事法律行为是公民、法人设立。变更或者终止民事权利和民事义务的合法行为。”可见，我国民法界定民及法律行为的核心问题是民事主体应具有设立、变更…     

知识产权民事裁判的考量因素

一、法律因素法律因素是指法院审理民事案件时应严格遵守法律规范,保证裁判依法为之。法律是司法的基础,司法是法律的延伸,法律因素因此成为民事裁判应考量的首要因素。我国实体法与程序法均规定裁判必须以法律为依据。如民法通则第六条规定民事活动必须遵守法律,法律即为当事人的行为标准和法院的裁判依据;民事诉讼法第七条规定人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。在司法实践中,绝大部分案件特别是常规性案件主要依据法律即可作出裁判,这是由司法的本质所决定的。     

论我国民法典不宜规定民法调整对象——对民法调整对象的再认识

民法调整对象作为一个内涵不确定、变动的学理概念 ,本不应直接规定于民事立法之中 ,但在我国由于受到特定的法学知识背景、社会经济现实及哲学思维等影响而被载入《民法通则》。不可否认 ,这个学理概念法律化对我国民事立法及民法学科的发展起到重要的作用。然而 ,随着社会生活的变迁 ,其对民法所包含内容的囊括已表现出了困窘 ;同时 ,从大陆法系国家的立法经验来看 ,将调整对象写进民法典亦非通例 ,以期达到法典在形式上的完美和及时对社会变迁的回应。因此 ,在我国即将制定的民法典里 ,不宜沿袭现行《民法通则》第 2条关于民法调整对象之规定 ,以适应社会生活的变迁。     

《民法典》法源类型的二元化思考——以“规则——原则”的区分为中心

《民法典》第10条规定了"法律—习惯"的民法法源体系,在形式上缺失"法理"担当补充性法源。我国民法基本原则在实质上承担起"法理"所具备的补充性功能。在民事法律规范类型视角下,《民法典》总则编第一章"基本规定"部分规定了两个层次的法源,即第10条法源条款所指的民法典分编、民事特别法以及习惯法等法律规则,和第1条以及第4、5、6、9条所指向的目的条款以及法律原则。法律规则、法律原则(包含法律目的)分别代表法典之内、法典之外的法源类型,民法典由内及外实现法源的开放性及多元化。法律规则对应的方法论阶段是法律解释、法律内的法的续造;法律原则对应的方法论是超越法律的法的续造,例外情况下可以修正法律规则。     

我国民法的基本原则

<正> 我国民法的基本原则,是贯穿于整个民事立法,对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的立法指导方针。它不是立法者随心所欲的任意规定,而是我国社会主义经济政治制度以及经济体制和经济政策,在法律上的集中反映。因此,我国民法基本原则,集中体现了我国民法的社会主义性质,与一切剥削阶级的民法划清了界限。同时,我国民法基本原则,集中体现了我国民法所具有的中国特色,使我国民法区别于其他社会主义国家的民法。我国民法通则的基本原则,是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映。按照民法通则第2条的规定,民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系,其中主要是在社会主义的商品生产和商品交换中所发生的商品     

民法典草案涉外民事关系的法律适用法编评析

引言众所周知,新中国较系统的国际私法立法开始于1986年的《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”。2002年12月,《中华人民共和国民法(草案)》出台,该草案第九编以“涉外民事关系的法律适用法”为标题,全面系统地对国际私法加以规定。“涉外民事关系的法律适用法”分为8章,共94条。涉及国际私法的总则规定和分则规定。全编内容完整、结构系统化,较之原《民法通则》第八章仅有的9条规定,是国际私法立法的巨大进步,反映了近16年我国国际私法理论研究与司法实践的长足发展。本文主要关注的是从本编反映出的我国国际私法立法的价值取向及其立法模式、立法技术等方面的特点与不足。     

民法通则规定的民法渊源

民法通则第6条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第7条：民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秋序。     

民事欺诈行为及其法律适用探讨

一、民事欺诈行为的概念、构成、分类和表现形式一民事欺诈的概念：欺诈，亦称诈欺。我国古代法律中称为“诈伪”，即以欺骗、伪造的手段达到某种目的的行为。新中国的立法中，《民法通则》、《合同法》和《消费者权益保护法》均规定了欺诈，但对什么是欺诈却没有一个完整明确的立法定义。《民法通则》第５８条规定：一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。该规定并未给欺诈作出定义。但在随后的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》第６８条中规…     

夫妻财产归属之法律适用

在夫妻财产关系上,我国《物权法》、《合同法》与《婚姻法》存在着诸多法律适用冲突。相对于我国《民法通则》这一民事基本法,《物权法》、《合同法》和《婚姻法》均为民事特别法。但就物权的移转、变动而言,《物权法》、《合同法》的相关规定是一般规定,而《婚姻法》对夫妻财产关系的规定是特殊规定。解决夫妻财产争议原则上应适用《婚姻法》,法律应就现实生活中常见的夫妻财产归属问题作出规定。     

论医疗过错原则在法律冲突中的适用

《医疗事故处理条例》第49条关于“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”的规定,与《民法通则》第106条关于“公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任”的法律规定,在侵权归责问题上存在着法律冲突,使得法院在审理医疗纠纷民事赔偿案件时无法正确适用法律,审判的社会效果有时不尽理想。根据《立法法》的规定,《民法通则》的效力要大于《医疗事故处理条例》;根据法学理论,医疗过错也已涵盖了医疗事故。在目前有冲突的行政法规条款尚未修改的情况下,笔者认为,适用医疗过错原则不失为司法解决法律冲突的理想方法。     

浅论非法人组织的独立性

长期以来,我国民法学界一直未能就非法人组织民事地位的界定达成一致,尤其是对该组织独立性的认识存在着较大争议。本文将以《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》等法律为依据,结合民事主体的一般理论与非法人组织的相关法律特征,从意志独立性、财产独立性、利益独立性和民事责任独立性四方面探讨非法人组织的独立性。     

见义勇为受益人与行为人之间法律关系的调整——以我国规则为中心的探讨

在我国现行民事法中,调整见义勇为受益人与行为人之间法律关系的规则大概有《民法通则》第93条和第109条、最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第142条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第15条和《侵权责任法》第23条等两类规则。前者以无因管理来统摄见义勇为引发的见义勇为受益人与行为人之间的法律关系,后者以《民法通则》第109条为基点,形成了专门调整见义勇为受益人与行为人的"规范体系"。对如何适用这两类规则解决见义勇为受益人与行为人之间的法律关系,司法实务做法不一;对这两类规则之间的关系,理论界看法也不一致。这两类规范的形成是继受国外不同立法模式的后果。     

开启“民法典时代”的法律,让民众真正拥有权益

被掏空的《民法通则》 “民法总则立法工作的切人点应放到整个民法典编纂过程中.民法总则是民法典制定的第一步.第二步则是全面整合民事法律.”2016年2月17日,在媒体见面会上,孙宪忠开场便强调了制定民法总则的必要性. “很多人认为已经有《民法通则》,为什么还要制定民法总则?”孙宪忠解释道,“其实,道理非常简单,在现有市场经济法律体系中,《民法通则》承担着核心、基础、统率的作用.然而,《民法通则》156个条文在现实生活中能被应用的只有十几个条文,剩下的内容已经被其他法律所替代.因而,《民法通则》在现实中发挥的作用是极其有限的.”     

“等价有偿”不能作为民法的原则

《中华人民共和国民法通则》第1章第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平,等价有偿、诚实信用的原则。”笔者认为,把“等价有偿”作为民法的原则是不妥当的。因为《民法通则》是含盖民法的全部,所以,作为民     

“法源”的理性思考

法律渊源是法理学中一个非常重要的理论问题和实践问题。不仅仅对于法理学，法律渊源也是其他各法学学科的基础性概念。不了解法律渊源的概念，就无法形成对于具体法律形式的判断和运用。本文以《民法总则》颁布后国内几位法学家提出的“《民法总则》第10条赋予了习惯以新的法源地位”的观点为切入点，认为在中国法学界存在着对于法律渊源抑或“法源”概念的误用现象。这种观点将判例法国家的法源理论套用到了当代中国身上，混淆了法律渊源和规范渊源的区别。准确地讲，应该是“《民法总则》第10条赋予了习惯以规范渊源的地位，而非法源地位”。法律渊源就是“有效力的法律表现形式”，这一解释在国际社会是有其基本共识的；而这种“有效力的法律表现形式”在中国的宪法和《立法法》中有明确的规定。本文还针对以法律渊源为基本单元构成的法律体系概念存在的局限性，提出了“规范体系”的概念，并对习惯、国家政策、司法解释、指导性案例等等在规范体系中的法律地位及其功能进行了分析。本文提出的规范体系概念及其建构的规范层次，对于中国法理学的发展具有重要推动作用。