常识与理性（八）：司法理性之逻辑与悖论

基于司法理性之逻辑必然，现代司法在迈向专业化或者职业化过程中，不可避免地存在着贵族化与精英化之内在趋向。其中，专业化程度被认为是引领司法达至“效果最优”的基本要素，但贵族化趋向则被认为是诱导司法走向“悖论”的基本因素-它使得司法很可能被异化为一个远离大众、甚至背离常识的封闭市场。为弥补司法职业理性之缺陷，化解其内在的逻辑“悖论”，有必要在制度安排上为生活理性渗入高度职业化的司法过程设置某种管道或者窗口，使得司法程序、法官质素以及司法判决更具包容性，并为包容性司法之成长创设制度环境。     

司法的精英化与大众化

在西方国家的司法领域 ,司法的精英化和大众化两种现象同时并存。它们分别建立在不同的理论基础之上 ,并有相关的制度予以支撑。司法的精英化代表着司法的“职业理性” ,而司法的大众化则体现了“大众理性”在司法中的作用。它们有着不同的适用空间 ,是相反相成、相互补充的。建国以后 ,我国的司法走的是平民化、大众化的道路 ;与此同时 ,又硬性推行一套别具特色的陪审制度。这是对司法的运作原理和陪审制度的法理缺乏理性认知的结果。中国司法的未来发展方向是走职业化、精英化之路。在基本实现这一目标之后 ,则应该为司法的大众化设定一定的运作空间 ,建立一套行之有效的陪审团制度。     

司法职业化与民主化

我国从清未即开始构建现代意义上的法院,但至今仍不尽人意。一个重要原因是没有处理好法官职业化与司法民主化之间的关系。文革以后至今司法建设所走的路线总体来说为司法职业化。由于未配合以司法民主化建设,导致司法职业化尚未成型,司法官僚化严重。克服此弊病的努力方向应当是司法民主化建设。司法建设在强调法官职业化的同时,必须高举司法民主化的旗帜。法官职业化与司法民主化的制度结合点在于陪审制。陪审制不仅仅是一项司法制度,更是一项政治制度。     

我们需要什么样的司法民主

民主的主要含义不是主体意义上的,而是一套保障人的尊严的制度与规范体系,司法民主是与此相关的要素的综合。由于对司法民主作大民主式的误读,产生了长期将司法民主与大众司法等同、将司法民主与司法职业化和司法独立对立起来的认识。这一认识上的偏差已经对中国的司法产生了严重误导,甚至可能会促使司法改革倒退。历史和现实都告诉我们,大众司法就其主要倾向是非民主的。司法职业化和司法独立是司法现代化的产物,它们是司法民主的必要条件。我国的司法民主化建设必须抓住以下几点:坚持司法职业化的方向;实行人民陪审员制度的人民化;提高司法规范的民主含量,将宪法规范的民主权利迅速具体化;进行司法独立的制度建设,使司法真正能担当起人权守护神的重任。     

司法现代化背景下的法官职业化——以两者逻辑关系为视角

司法现代化与法官职业化是两个联系紧密的命题。从逻辑联系来讲,一方面,法官职业化是司法现代化的必然要求;另一方面,司法现代化是法官职业化的应然结果。由此决定了,法官职业化是司法现代化的前提基础和关键所在,也是司法现代化的必由之路。两个命题之间的逻辑联系,为我们反思当前司法改革提供了思路,也为今后司法改革指引了方向。专业性、公共性和自治性是法官职业化的三大基石。在法官职业化建设过程中,应围绕三大基石来建构我们应有的制度逻辑和司法传统。     

适应时代发展要求 积极推进司法改革

中国的司法改革是历史发展的必然选择，是人民群众的共同期盼，是适应国际潮流的要求，是司法工作自身发展的需要。中国新时期的司法改革要坚持和完善党对司法工作的领导；既要坚持中国特色，又要借鉴外国的有益经验；要坚持“自上而下”，维护司法统一；要有利于更好地接受监督。中国司法改革的目标是：实现司法公正与司法效率的最佳结合；实现司法理念的现代化；理顺司法机关与其他相关权力主体之间的关系；建立独立、清廉、职业化的司法队伍；树立司法权威。中国司法改革的任务主要有：加强司法队伍职业化建设；改革司法管理体制，保证司法活动的独立性；健全司法工作保障机制；改革诉讼制度和程序。     

中国语境下司法民主的理论建构——基于政治正当性与权力合法性视角

从政治正当性与权力合法性的角度检视新时期人民司法的实践,可以看到,尽管新时期司法民主的理论创新与制度实践所要解决的问题依然是如何有效地建立起中国司法的权威,但是它还需要解决好司法为民、便民的问题.因而,必须明确,中国司法民主的理论建构与司法实践必须在坚持法治与司法职业化的前提下,尽可能地确保社会大众能够理性、有效、适度地参与司法,以便于提高参与司法的便利性,扩大司法的参与性,增强司法的透明性,保持司法的中立性;同时,要坚持司法的法治原则,秉持依法司法的宗旨,遵循司法的程序性、专业性与规律性,通过程序的开放,贯彻司法的责任原则,理性、适度地参与司法活动.唯有此,才能够形成合力与合作,确保司法民主意涵的真正落实,推动司法权威的建成.     

司法与民主的三种关系

司法是依法裁判纷争的法律制度，其本质特征在于法官的法律理性；而民主是一种政治制度，是通过选举决定政治权力具体行使主体的政制安排。司法与民主之间没有必然的联系，司法的特性决定了它与民主之间最自然的关系就是彼此没有关系。除此等无关系外，司法与民主之间还存在两种人为关系：一是民主主宰司法，二是司法制衡民主。前者实质上是司法被民主工具化，是专制民主之产物。后者最早实践于美国，它是人类防御民主多数暴政的宪政设计，是人权保障的必然选择。就我国而言，当下应在努力推行民主的同时坚持提升司法的法律理性，使司法不受制于民主民意，至于司法制衡民主那还为时尚旱。     

论中国法治化的司法理念基础

司法现代化有赖于司法理念的科学定位和在此基础上的理性制度架构。没有现代司法理念的确立，司法现代化是困难的。司法理念现代化的基本取向至少应当包含下列内容：司法权应当是一种中立性权力；司法权应当是一种被动性权力     

我国法官选任制度研究

“法律是靠人来执行的，司法的权力如果经过无知和盲从的非职业者之手，那么再神圣纯洁的法律也都会变质。” 经过二十余年的司法改革，我国的法治状况已经有了的长足的发展。但历史和政治体制等多种原因造成的司法人员的低素质而导致司法不公正和司法腐败的问题已经严重影响了司法的形象和权威，无法与繁荣发展的市场经济和诉讼的繁多复杂相适应。法律界于是开始把关注的视角从法律制度和法律技术层面的变革转向司法主体—法院及法官制度的变革。手握司法权柄的一个个具体的法官是司法公正和司法效率的最终实现者，因此如何建设一支适应现代法治要求的职业化法官队伍成为新世纪司法改革“公正和效率”主题中的焦点，而法官选任制度是法官职业化建设的起点和守护神。科学合理的法官选任制度的构建无疑将对整个司法改革起到重要的作用，尽管它必然离不开外部政治体制配套改革和内部其他法官制度改革的支持。本文拟在探讨法官选任制度的意义及现代法治对法官素质要求的基础上，对我国法官选任制度与国外法治发达国家法官选任制度进行比较，进而对我国法官选任制度改革中一些具体制度的改革提出建议。     

司法的制度理性与实践运作

司法制度发展过程中的悖论是由司法的内在矛盾与理论逻辑的困境所决定的，是制度设计的科学性、完备性与理性不可及的矛盾。针对当下司法制度理性存在的偏失，应改革对制度改革惯常的思考方式，加强对司法制度理性的探究，寻求制度理性的创造性适应和一种方法论上的自觉，形成对司法制度的共识，使司法制度设计趋于均衡化、中性化，保证制度规则的公正性，保持必要的理论张力，并达到价值与技术维度的平衡，从而使司法制度在实践理性的基础上获得良性运行。     

刑事个案中网络民意与司法理性的博弈与衡平

随着互联网技术的发达，网络民意在处于转型期的中国社会，尤为青睐司法这一话题，无论是“药家鑫交通肇事捅人案”，还是“李昌奎奸杀少女摔死男童案”，都无不体现着网络民意对重大刑事案件的关注。究其特点，可发现均是民意在网络上率先爆发，随后在社会上形成滔天民意，似乎极力将司法理性逼入狭窄的胡同。如何在现有法律制度下，将别事个案中处于紧张关系的网络民意与司法理性予以衡平，则显得尤为重要。本文拟对网络民意与司法理性的博弈与衡平进行分析，以缓解两者间之矛盾冲突。     

司法“零距离”何以可能?——论如何应对社会与司法疏离的挑战

从基本的法治共识和司法的本身规律来讲,司法职业化是司法现代化的当然要求。但是,司法职业化的极端发展又有导致社会与司法疏离的危险。法官的职业理性与大众的情理正义观之间的冲突、司法程序的技术性、普适性与大众生活的经验性、局部性之间的背离,以及司法结果的单一性、可执行性要求与大众诉求的多元性、复杂性之间的矛盾等因素是导致疏离的主要原因。面对实践中的两难,我国司法改革应在借鉴国外司法改革成功经验的基础上,从提高当事人程序参与的实效性、完善诉讼外纠纷解决机制、构筑现代司法服务体制、加强民众司法教育等方面,来预防社会与司法疏离危险的发生,从而有效妥善化解社会矛盾和纠纷,促进司法与社会和谐的构建。     

论指导性案例援引的经验主义逻辑

司法经验是凝聚法官智慧、传承司法技艺的重要渠道,也是司法机关确保同案同判、实现个案公正的内在路径之一。我国司法机关援引指导性案例,实质上是将司法经验同司法裁判相对接。而案例援引过程也暗含了类比推理、归纳推理和演绎推理等法律推理方法,确保了司法经验、司法智慧与法律规则的科学融合。但目前急需矫正案例指导制度的建构理性同指导性案例援引的经验主义之间的矛盾。     

“司法能动”在中国的展开

原教旨意义上的“司法能动”的核心指的是司法裁判过程中的“立法性”司法。中国法学界对于什么是司法能动在理解上是极不一致的,大多数人根据自己的理解进行了阐发,其中不乏添附、歪曲之界说,甚至以讹传讹之谬误。能动司法在中国的展开,既存在理论根基不足之缺陷,又面临着司法职业化和司法能动化相冲突的尖锐矛盾。但转型社会的现实,又要求中国必须同时完成司法职业化和“中国式”的司法能动化的双重任务。虽然存在诸多不足,司法能动的倡导者提出的问题依然是值得人们认真对待的。     

公正司法的公信基础

公正司法的首要基础在于司法公信。司法公信力是司法职业化能够充分发挥实践作用的前提条件。司法公信力欠缺，则深刻影响着实体公正和程序公正的预期目标：不仅实体规则的司法适用受到了极大制约，而且程序规则的实践效果也受到了严重扭曲。司法公信力缺失的一个重要原因，在于当代中国法民关系的逆向选择，表现为“防卫型司法”的囚徒困境。正视中国司法的这一现实处境，有助于我们寻求和探索公正司法的改革之路。     

司法大数据应用的理性化悖论及制度破解

司法大数据的运用在本质上属于韦伯式的理性化过程，其本身隐含着形式理性与实质理性的内在冲突。司法大数据在帮助法官剪裁事实、量化经验、约束偏狭等方面存在诸多形式理性化的利好，但不加限制的运用会消解司法的实质理性，难以贯彻公平公正，也难以达致良好的社会效果。应当在制度设计层面为司法大数据的应用厘清界限、捍卫法官的主体地位及职业精神，这样才能破解司法的理性化悖论，真正实现国家治理能力与治理体系的现代化。     

现象与制度之间——司法建议的发生、价值及制度化

从发生学的视角看,司法建议产生于具有中国特色的司法体制和司法文化,当民众对法院的情感期待与司法独立的制度理性之间存在紧张关系时,司法建议能以一种柔性的方式缓和这一紧张关系。司法建议的产生对于提高司法效益、提升司法公信力、促进社会和谐具有重要价值。我们不能漠视司法实践中这样的"小问题",而应当从完善立法和相关政策着手,以实现司法建议从现象到制度的转变。     

司法职业资格考试制度及其相关问题研究

我国司法职业资格考试制度的确立对于提升我国司法职业群体的职业素质和推动司法职业群体的职业化进程具有重要意义.但从司法职业资格考试制度和司法制度以及高等法学教育的关系的维度分析,我国司法职业资格考试的制度设计存在明显缺陷.因此,借鉴国外有关国家的有益经验,进一步完善我国司法职业资格考试制度是十分必要的.     

新时代司法改革的逻辑展开与路径思考

党的十八大以来部署推进的司法体制改革，是立足中国实际，按照司法规律，对我国司法体制机制进行的一次全面革新。其逻辑在于，通过改革司法管理体制，破解司法的“地方化”，确保依法独立公正行使审判权检察权；通过健全司法权力运行机制，祛除司法的“行政化”，确保司法权力行使回归其本质与规律。深化综合配套改革，主要围绕司法体制改革的主体框架，从维护司法权威、促进司法公正、提高司法效能等方面，对司法管理体制、司法责任制和纠纷解决机制作进一步完善和补充。总结这一轮司法改革的路径与经验，需要把握好于法有据与先破后立、制度安排与理论逻辑、顶层设计与地方实践、改革意志与革新思维之间的关系。