我国民法的法源及其解释

《民法总则》废止了国家政策作为法源,增设了习惯作为民法的法源。从法教义学的角度来看,我国民法的法源应当包括制定法、习惯法和法理。对应这三种法源,应当有不同的法律解释方法。我国未来可以通过司法解释的形式,进一步完善法源的规则,同时增设法律解释的规则。     

论习惯作为民法渊源

我国正在制定民法总则,我们有必要确认习惯是重要的民法渊源,这有利于丰富民法规则的内容,保持民法规则体系的开放性和有效实施.习惯要成为民法渊源,其应当具有长期性、恒定性、内心确信性以及具体行为规则属性,且不违反法律的强制性规定和公序良俗.在法律适用方面,习惯应当优先于民法的基本原则而适用,但其适用顺序应当在具体法律规则之后.     

民法法源的疑惑

作为一部生活之法,民法的核心功能是辩明权责、定分止争.民事活动可以适用哪些规则、遵循何种适用顺序,对于司法实践至关重要.民法总则草案对此规定:“处理民事纠纷,应当依照法律规定;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗.”这标志着“习惯”被正式列为民法法源,意味着民事纠纷如出现法律没有规定的事项,法院可在一定条件下根据民间习惯或商业惯例作出裁决.     

试论民法的渊源与形式

在我国民法学界习惯将民法的渊源与形式混同的背景下,将两者作为两个独立的民法现象加以分析、界定,无论在理论层面上,还是制度层面上,均具有重大的法律价值.     

我国《民法总则》规定消费者概念的重要价值

我国《民法总则》第128条规定的民法特别法链接条款,将消费者保护法纳入了我国民法特别法体系,实现了消费者保护法与民法一体化的目的.这一规定既是我国《民法通则》的立法传统,也借鉴了《德国民法典》消费者概念一体化的经验,具有特别重要的立法价值.我国《民法总则》将消费者保护法纳入民法典体系,明确消费者保护法的基本性质属于私法,确定消费者保护法是民法特别法,消费者保护法规定的私法规范受《民法总则》规定的基本规则的规制,消费者保护法规定的私法规范具有优先适用的效力.     

浅析法的渊源——判例法作为我国民法渊源的意义与局限

一个国家应采取哪些渊源,应该是从保障民法实体内容合理化的目标来考虑,这些法律的渊源必须反映合理立法的特点。我国自清末以来主要继承了大陆法系得成文法系统,民法除了在一定范围内承认国家政策和习惯的法律渊源地位外以制定法为唯一正式的法律渊源。判例虽在司法实践中也发挥着作用,但目前尚不承认其法律渊源地位。理论界对判例法制度引入我国,作为我国的法律渊源出现了很多争议。     

中国官方《民法总则(草案)》的罗马法基础

中国官方《民法总则(草案)》有6个条文比较直接地来自罗马法,对象条款中先人后物的安排来自Ⅰ.1,2,12;第6条规定的诚信原则来自Ⅰ.3,22,3规定的善良与公平履行原则.第15条全面赋予胎儿权利能力的规定来自D.1,5,26.第108条关于显失公平的民事法律行为可变更或撤销的规定来自C.4,44,4.第138条关于不可抗力导致免责的规定来自D.19,2,25,6;第145条第1款关于5年诉讼时效的规定来自c.4,44,4.这6个规定涵盖了民法的对象、原则、主体资格的开始、公平的维持、责任的除免事由、权利存在的时间限度等重要问题,决定了一部私法的形象.它们构成即将在2017年诞生的中国《民法总则》将属于罗马法系的证据.     

论《民法总则》中习惯的司法适用

《民法总则》第10条承认了习惯的法源地位,这里的“习惯”应定位为习惯法,而非事实上习惯.习惯法有其具体的适用条件,即法律规定存在真正漏洞、待调整事项存在习惯法规则、习惯法规则不违背公序良俗原则和制定法.习惯司法适用的逻辑终点是法院在个案中确认习惯法规则,经个案积累形成习惯法,最终还可能引发习惯立法.习惯立法意味着习惯法法源地位的消失.《民法总则》生效后,我国应沿着事实上习惯——个案中的习惯法规则——习惯法——习惯立法的进路,通过习惯的司法适用发现习惯法.     

民法总则的使命及其应规范之内涵——以中国民法总则草案为探讨中心

所有现代欧陆民法法典,不论是法国民法典、德国民法典,抑或是继承两民法典之法典以及参考两民法典之法典,均设有民法总则之规定。中国最近有制定民法总则的计划,并已提出建议稿,但此前已经有了9个单行之民法法律规范,构建了松散型的民法典体例,而民法总则属于一体型民法典之构成部分,这就需要对以往民法法律规范重新整合。结合中国民法总则草案建议稿,对民法总则应加以规范之内容,以及法律原则、权利能力和行为能力、法人、民事客体、法律事实、民事责任等具体规范加以分析探讨,以期为制定科学合理的民法总则提供参考。     

民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值

《民法总则》第127条将网络虚拟财产规定为民事权利客体,尽管并未明确将其规定为物权客体,但是,从《民法总则》起草过程中的条文文本演进以及从逻辑推理上,都可以看出立法实际上是肯定网络虚拟财产是物权客体的,确认网络虚拟财产是网络时代的虚拟物,可以建立所有权.《民法总则》这样规定网络虚拟财产,增加了物权客体即物的种类,为网络企业和网络用户的虚拟财产提供物权保障,为网络交易平台服务法律关系提供物质基础的法律保障,同时也为网络虚拟财产的继承提供了法律保障,因而具有重要的社会价值.     

“法源”的理性思考

法律渊源是法理学中一个非常重要的理论问题和实践问题。不仅仅对于法理学，法律渊源也是其他各法学学科的基础性概念。不了解法律渊源的概念，就无法形成对于具体法律形式的判断和运用。本文以《民法总则》颁布后国内几位法学家提出的“《民法总则》第10条赋予了习惯以新的法源地位”的观点为切入点，认为在中国法学界存在着对于法律渊源抑或“法源”概念的误用现象。这种观点将判例法国家的法源理论套用到了当代中国身上，混淆了法律渊源和规范渊源的区别。准确地讲，应该是“《民法总则》第10条赋予了习惯以规范渊源的地位，而非法源地位”。法律渊源就是“有效力的法律表现形式”，这一解释在国际社会是有其基本共识的；而这种“有效力的法律表现形式”在中国的宪法和《立法法》中有明确的规定。本文还针对以法律渊源为基本单元构成的法律体系概念存在的局限性，提出了“规范体系”的概念，并对习惯、国家政策、司法解释、指导性案例等等在规范体系中的法律地位及其功能进行了分析。本文提出的规范体系概念及其建构的规范层次，对于中国法理学的发展具有重要推动作用。     

新民法的人文关怀

民法是一个国家民众社会生活和争议救济规范的总和,有什么样的社会生活就应当有什么样的民法,而民法就是反映这些社会生活的法律体现,民法是整个社会的法律大树、规范大树,民法总则就是树干,民法分则就是树枝,各种具体的制度就是小树枝和树叶,所以制定民法就是一个国家的经济和社会发展到一定程度后的必然要求。民法的基本特点就是敞开怀抱关心每个社会成员,例如民法总则(草案)第十六条规定了胎儿具有自然人的法律地位。民法总则(草案)对自然人的行为能力作了新的修改,将自然人民事行为能力的年龄下限从十周岁降低到年满六周岁对监护人制度做了较大的修改,对丧失判断力和行为力的智残的成年人和年老力衰的成年人,以及有严重肢体和器官残缺的成年人设定了监护制度。为更好地保护人们的民事权利,民法总则(草案)将诉讼时效从2年改为3年。此次民法总则的制定从多方面对民事权利作出了保护性的规定,对自然人的民事权利能力作出了扩展性的规定,体现了浓郁的人文主义精神,使我国的民法更加适应改革发展形势的需要,更适应保护人们民事权利的需要。     

论《民法总则》第9条中的习惯 ——以“顶盆过继案”切入

《民法总则》第10条是法官找法规范，而非造法规范；是关于法的渊源的规定，而非法的适用的规定。第10条所规定的“习惯”意指“习惯法”，而现行法规定的各种习惯仅是“事实上习惯”。“事实上习惯”本质上是人的行为方式，还需具备“法的确信”，才能成为习惯法。法的确信是一定区域社会公众对于习惯具有法效力的主观意识。德国、瑞士和我国台湾地区普遍出现了习惯法空洞化现象，从而采取了以判例发展习惯法的新路径。我国最高法院指导案例与这一路径的基本精神相符，可采纳以最高法院指导案例发展习惯法的做法，文章以“顶盆过继案”为例演示了该路径的具体操作。     

《中华人民共和国民法总则（草案）》：解读、评论和修改建议

民法总则草案在法律结构合理性、概念准确性、制度目的性、体系逻辑性及法律规范可操作性等方面确有很大提高，基本上体现了民法的时代精神和中国特色，但尚有进一步修改完善的余地。建议删除草案第6条第2款“民事主体从事民事活动，应当自觉维护交易安全”。建议保留《民法通则》第142条第2款适用国际条约的规定和第3款适用国际惯例的规定。建议恢复室内稿关于营利性法人决议无效及撤销的规定，并相应增加关于捐助法人决议无效的规定。债权发生原因中，建议删除单方允诺。建议将普通诉讼时效期间规定为5年，增设人身损害赔偿请求权10年诉讼时效期间，并增设未成年人受性侵害的请求权诉讼时效期间起算的特别规则。     

一般人格权理论在法国民法中的地位

德国民法学者从19世纪中后期开始一直到今天均在主张一般人格权的理论,虽然德国最高法院最终在1954年通过司法判例承认了一般人格权的理论,但是,德国民法学者主张的一般人格权理论并没有获得法国民法学者的广泛支持,除了法国少数民法学者主张一般人格权的理论之外,大多数民法学者均反对一般人格权理论.法国主流学说之所以对德国民法中的一般人格权理论持敌对态度,一个最重要的原因在于,法国民法典第1382条所规定的一般过错侵权责任制度不同于德国民法典第823(1)条所规定的一般过错侵权责任制度.     

结构·民事法律行为·代理--《中华人民共和国民法总则（草案）》存在的几个问题

《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》）延续了我国民事立法的传统，在此基础上吸收了近年来我国民法理论研究取得的重要成果，值得肯定。不过，《民法总则（草案）》也存在若干缺陷，需要予以修改完善。《民法总则（草案）》结构方面的问题有：《民法总则（草案）》第5章与第8章应当合并。《民法总则（草案）》第9章仅规定诉讼时效，未规定取得时效，应予改进。“委托代理”有些规则应当是代理的一般规则，不应限于委托代理。民事法律行为方面在规范设计上应当慎重考量、严谨表述。在代理的规定方面未明确规定恶意代理行为本身是否有效。关于表见代理的规定存在缺陷，建议删除《民法总则（草案）》第152条。     

《中华人民共和国民法总则》的制定

《民法总则》的制定过程可以从政治决定与政治推动、立法进程、学者和公众参与三方面进行阐述。《民法总则》在承继《民法通则》相关制度的基础上,又有重大的理论创新,其规定具备体系性与合理性。《民法通则》以来的中国民事立法,曾受到德国民法和前苏俄民法的影响,但是探索和走出了一条具有鲜明中国特色的道路。《民法总则》的制定是我国全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的总体战略的重要组成部分,注重对民事权利的保护,提升了公民的人身权地位,实现了维护公有制的经济基础与财产权平等保护之间的合理平衡,充分体现了保护个人信息数据和网络虚拟财产的时代特征、巩固社会主义制度与发展市场经济的历史任务、践行社会主义核心价值观的基本要求以及节约资源、保护生态的发展理念。     

论民法总则与婚姻法的协调立法*--宏观涵摄与微观留白

在肯认婚姻法属于民法典组成部分的前提下,进一步明确婚姻法与民法总则之间的内在逻辑,辨析婚姻法律制度与民法总则具体制度之间的同异,以期应用于民法典的起草工作。在意旨上,民法总则通过界定调整对象、规定基本原则和阐释价值理念对婚姻法进行涵摄和指引。在体例上,身份法与人格法的分离是民法总则得以构建的重要前提,而身份法与财产法之间的实质性差异也决定了婚姻法的独立自洽是必然的。整体而言,两者的协调立法,需要民法总则有自省式的定位,而婚姻法则有选择性的出位。就条文设计而言,民法总则在界定调整对象、规定基本原则时应充分考虑婚姻法的制度特性和立法诉求。     

地震作为民法不可抗力事由的一般影响

地震属于不可抗力,在民法上能够引起不可抗力的民事法律后果,主要是免除违约行为和侵权行为的民事责任.此外,地震作为不可抗力,还能够引起物权法、债权法、家庭法、继承法以及民法总则中的一系列法律后果.对此,应当对地震作为不可抗力事由的-般影响进行评估,以确定处理地震引发的民事纠纷应当掌握的-般规剧.     

国家赔偿中民法规范的适用

《民法通则》第121条起初承担着确立国家赔偿责任的功能。在《国家赔偿法》实施前后,其分别构成了认定国家赔偿责任的基础规范和补充规范。民法规范在国家赔偿中仍然具有适用价值和空间。在赔偿范围上,公共设施致害赔偿、行政登记致害赔偿和瑕疵行政行为致害赔偿案件属于民事案件,全案适用民法规范;在责任分配上,法院通过适用侵权法上减轻责任、补充责任和连带责任规则,划定国家赔偿责任的范围;在时效上,《国家赔偿法》与《民法总则》的差异为民法规范提供了适用空间。