WTO服务贸易中的规制纪律与规制自由——对GATS国内规制问题与发展趋势的透视

国内规制在WTO服务贸易中具有非凡地位。GATS通过第 1 6条、第 1 7条所确定的多边纪律和第 6条对国内规制的一般性规定来约束成员方的规制权力和自由以谋求服务贸易自由化。目前国内规制一般纪律所面临的主要问题体现在性质与范围、必要性、透明度、等同性与国际标准等方面。WTO关于国内规制纪律的规定通过一定机制对成员方的规制自由具有重要影响     

食品生产经营行为规制分析

新《食品安全法》中的"行为规制"属于"权力性规制",具体分为行政许可规制和日常监管规制两类。行政许可规制有"应当取得许可"、"无需取得许可"、"没有明确规定"三种情形;日常监管规制分为风险管理和过程监管。通过原理分析和实效分析,可以定位新法的不足,为行政执法提供补充。     

过度医疗侵权行为分析

我国的《侵权责任法》第六十三条规定:“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查.”这一规定被认为是规制过度医疗行为最高阶的法律条文,然而该规定仍然过于原则性,缺乏具体可操作性的标准,使得实践中对于过度医疗行为的规范仍然存在一定的障碍.本文试图通过分析过度医疗侵权行为的构成要件和特殊性,以法律解释学和法律经济学两种思路明确过度医疗行为的判定标准和归责原则,以细化和补充第六十三条,实现法律用语和立法目的的统一.     

论“完全代孕”协议的效力及其法律规制

"完全代孕"是真正具有互助、慈善和利他性质的代孕行为。"完全代孕"协议是一种特殊的委托代理合同,是一种具有较强专属性的身份性契约。在现行法律框架内应适用合同法的有关规定,对于其中涉及亲权和抚养权转移问题的,则应当适用婚姻法的有关规定。未来立法应当通过严格限定代孕行为的主体资格,规范"完全代孕"协议的内容,规范代孕协议的订立程序,规定"完全代孕"协议的解除条件和程序等,将"完全代孕"协议纳入法律规制的范畴。     

营业规制在商法中的地位

在商事法律规范编纂的讨论中,营业规制已受到普遍关注.营业制度具有独立意义,营业制度又连接着商人制度和商行为制度,因而它在商法中居重要地位.营业资格、营业活动、营业自由、营业变动,都应该成为营业规制的主要内容.商法的规制是私法的规制,应成为其他营业规制的基础.鉴于营业规制的一般规则性质,应规定在学者正在讨论的商事通则之中.     

公共规制的知识基础

在公共规制过程中,规制者占有规制知识的多寡,是公共规制能否实现既定目标的关键。规制知识包括规制事实知识、规制价值知识和规制方法知识,规制者、规制知识、规制行动之间存在着密切的关联:规制者应当拥有相应的"知识能力",规制行为的发生以规制者占有足够的规制知识为前提。公共规制在实践中遭遇的失败,大都与规制知识的失灵有关。变革规制机构、将规制权尽可能地配置给直接面对规制事实的规制者以保证规制事实知识的准确获取,规制价值知识的制度化存在以及形成中的大众参与和程序保障,根据规制对象的不同,运用行政、司法等不同的规制方法并强化规制绩效评估,是知识视角下重塑公共规制的主要内容。     

浅论侵权法上的过度医疗与患者的知情同意权

过度医疗本是一个医学概念,要将其在侵权法上规制,必须将其和民法上的意思自治相结合。而从医疗侵权责任在《侵权责任法》中的规定来看,患者的意思自治主要体现在其对患者知情同意权的保护之上。因而侵权法上的过度医疗,应该是患者知情同意权和"无意义、无价值"治疗的事实相结合的概念。基于患者知情权在普通诊疗活动和特殊诊疗活动中的不同形态,应区别分析两种诊疗活动中的过度治疗判定标准。目前侵权法对于过度医疗的规制,因缺少对患者合理医疗权的确立,使得患者主要只能通过主张其知情同意权被侵害来主张其权利,对患者权益的完整保护有待立法完善。     

论国际法规制的共有属性及个性体现——以技术性贸易壁垒国际法规制之个性为例

国际法规制由"法律化的规制"和"以规制为调整对象的规制"二种形式构成,在表现出"求同性"与"异同之相对性"等共有属性的同时,由国际社会利益关系的多元化、复杂化及其平权特征所决定,也面临着其权威性和强制性缺失的极大困惑.具体到技术性贸易壁垒的国际法规制中,一方面,不同目标导向与规制形态下的国际法规制并行发展、各具功效;但另一方面,如何兼顾相冲突的利益保护目标又是其必须面对的最大难题.     

赤道原则的生成路径——国际金融软法产生的一种典型形式

无疑,赤道原则的确立是金融市场乃至国际金融法发展史上的一个具有里程碑式的事件。随着赤道原则在项目融资市场中的广泛应用,其已经逐渐成为一种行业标准与国际惯例。不过,与传统立法不一样的是,赤道原则是一种没有国家参与的"自我规制型"的规范,其生成原理与合法性来源无疑是别开生面的。赤道原则的生成经历了起源、普及以及内化三个阶段,在这一过程中规范倡导者的属性、规范的性质、金融业的特征等要素起到了关键性作用。此外,针对"自我规制型"规范的缺陷,赤道原则的倡导者与实践者也努力做出各种弥补,以进一步提高其有效性。无疑,赤道原则的生成原理,揭示了国际金融软法的产生的一种典型形式。     

风险规制与专家理性——评布雷耶的《粉碎邪恶循环:面向有效率的风险规制》

布雷耶在《粉碎邪恶循环:面向有效率的风险规制》一书中分析了美国政府在规制那些不起眼的风险过程中所呈现的风险规制议程确定的随意性、规制缺乏连续性等情形。他认为产生这些问题的症结可以归因于一个邪恶循环,即公众对风险的认知、国会的反应以及规制过程的不确定。为打破这一邪恶循环,则需要建立一种以目标为导向的,去政治化的、精英式的"超级专家理性"制度。就我国风险规制而言,由于存在着与美国政府相似的问题,而布雷耶法官所提出的"超级专家理性"制度切中了我国风险规制体系的要害,因此,这项制度对于破解我国风险规制所存在的问题具有重要的启示意义。     

由一起放射诊疗卫生许可案件引发的思考

北京市某医疗机构在申办《放射诊疗许可证》时,根据北京市《医疗机构持证申办〈放射诊疗许可证〉的暂行规定》,向卫生行政机关提交了一份由北京某疾病预防控制机构出具的《职业病危害(放射防护)评价报告》。该报告称:"机房实际面积不符合国家标准的要求……该设备及场所不具备办理放射工作许可相关手续的条件"。在评价报告不合格的情况下,卫生行政机关工作人员应向该医疗机构做出《不予受理决定书》还是《不予许可决定书》,存在不同意见。本文拟对此进行具体分析。     

论刑事案件“情况说明”的定位和规制

"情况说明",是指在刑事诉讼中,相关人员就刑事案件中存在或者需要解决的问题提供的工作说明、工作情况、说明等的总称。[1]"情况说明"的证据能力及性质定位,在理论界饱受争议,亟待厘清。司法实践中,"情况说明"涉及的事项种类繁多、适用混乱,须予规范、规制。有鉴于此,笔者拟借本文对"情况说明"的定位和规制问题作一些探析,期待对司法实践能有所裨益。一、"情况说明"的性质及证据学分析(一)"情况说明"具有证据能力     

对一起某中医院涉及放射诊疗许可行政处罚案的分析

对一起某中医院涉及放射诊疗许可行政处罚案的分析,从处罚的主体、相关证据、适用法律等方面进行分析。处罚的主体、相关证据、适用法律等方面与现行的国家法律、法规和标准的要求存在着差距。加强放射卫生监督员和放射诊疗机构管理人员及放射工作人员的培训,完善放射诊疗活动监管的有效模式和方法,强化医疗机构放射诊疗防护意识,落实责任,切实维护患者和医务人员的健康权益。     

论行政裁量的自我规制

行政裁量自我规制是行政主体及其工作人员基于自律、自行规范行政裁量行为、避免行政裁量权滥用、保障授权法目的实现的机制。行政裁量自我规制相对于行政外部规制而言,具有针对性强、效率较高和成本较低的优势。行政裁量自我规制的主要方式有法的精神、法的基本原则、正当法律程序、行政惯例、行政政策、裁量基准等。行政裁量自我规制的适用必须适当和适度。应该正确处理防止裁量权滥用与促进裁量权有效行使的关系,加强、完善自我规制与主动、积极接受外部规制的关系,健全硬法规制与推进软法规制的关系。     

关于我国反垄断立法的再思考

本文认为,反垄断法的目的在于维护"公正且自由"的市场竞争秩序、确保市场能充分地发挥其机制作用、合理和效率性地配置有限的社会资源。因此,在立法上应建立起统一的"违法性"判断标准和专一的执法体制;而在规制模式的选择上,应以"行为规制"为主,"消极防御式"的结构性规制手段为辅;以"年度的销售总额"为基准设定较为适宜的法定"规模要件",作为"事前申报制度"的基础;而以反垄断法来规制"行政垄断"只能说是权宜之计,这一问题的解决有待于行政体制改革的深化;我国的反垄断执法机构应是"行政型"的,其特殊的执法程序应法定。     

挫折与修正:风险预防之下环境规制改革的进路选择

风险预防作为基础性原则正在主宰着法律体系的变革路向和精神维度,引导着环境规制从危险规制向风险规制转变。在环境规制实践中,风险预防存在纲领规定模式、规范裁量模式和制度规范模式三种适用类型。环境规制的格局正围绕着它们不断地调整、改进,但也在规制立法和规制实施层面呈现出阶段性挫折的一面。这种挫折的根源在于当前的环境风险规制采取了一种封闭式的技术规范进路。对此,应借助商谈式程序进路对其进行修正和补充,确立以"规制立法+规制决策+规制商谈"为主轴的环境风险规制新范式。在风险预防之下,这种双重复合进路对我国的环境规制改革实践具有重要借鉴意义。     

滥用知识产权的反垄断法律规制

知识产权是法律赋予的一种合法垄断权,但一旦被滥用,则可能产生排除、限制竞争后果,构成垄断行为。滥用知识产权垄断行为不是一种独立的垄断行为类型,而是分别归于垄断协议、滥用市场支配地位或是經营者集中,因此反垄断行为认定通常遵循本身违法原则和合理分析原则,也同样适用于滥用知识产权垄断行为的具体认定。在知识产权领域的反垄断规制中,合理分析原则的应用范围较本身违法原则更广,居于更为重要的地位,具有一般原则的性质。①目前,美国、欧盟、日本等国家都颁布和制定了有关知识产权垄断的指南或规章,并以本身违法原则和合理分析原则为基础,采取或遵循一种分类规制的原则思路对滥用知识产权垄断行为的认定作出细化规定。我国《反垄断法》第五十五条关于知识产权垄断行为的规定较为原则,极有必要借鉴其他国家和地区的先进做法,研究制订专门的、确定性较高的执法指南或者规则,并将分类规制的思路和方法引入滥用知识产权垄断行为的规制体系。     

规制规制者：目标、职能与体系

本文界定了规制规制者的概念及特征,并从基本概念出发,首次提出了"规制规制者"的目标、职能与体系,尝试构建规制规制者的理论框架。规制规制者是对规制政策制定者和执行者的规制,规制规制者的目标是监督和规范规制者制定和执行规制政策的行为、促进和保证规制者行为符合社会公共利益;规制规制者的职能包括经济、政治、社会文化职能;规制规制者体系的运行构件由规制规制者主体、客体、中介以及规制规制者环境构成。规制规制者的目标与职能必须通过规制规制者体系构件的有效运行得以实现。     

论国有企业高管薪酬规制的路径选择

国有企业高管薪酬问题是公司治理的重点。当下,我国国有企业高管薪酬既存在"富庙富方丈"的问题,也存在"穷庙富方丈"的现象,因此如何让国有企业高管的薪酬既体现公平又实现效率是当下公司治理的重点。薪酬的规制路径主要有市场化路径、政府规制路径、自我规制路径三种,但这三种路径都存在一些显而易见的缺陷,都无法有效地实现国有企业高管薪酬的公平和效率。对此,应转换视角,引入程序规制的方法,弥补上述规制路径的缺陷,以便有效解决国有企业高管薪酬问题。     

《服务贸易总协定》国内规制实体规则缺陷及应对

在"美国博彩案"等争端中,服务贸易国内规制问题引发了人们的广泛关注。这也折射出服务贸易自由化与国内规制自主权的平衡难题。《服务贸易总协定》国内规制条款可分为实体规则和程序规则,其中实体规则受到了高度关注。从WTO国内规制工作组2009年草案等最新谈判进程和争端入手分析可以发现国内规制实体规则存在的缺陷,对此我们可以从明确国内规制与市场准入的界限、破解国内规制实体措施重合难题、掌握必要性测试纪律发展趋势等方面加以应对。