浅析民事习惯在我国民法中的法源地位——从司法适用角度分析

长期以来,民事习惯在中国现行法律渊源体系中处于一种"无名"但"实行"的尴尬境地,立法和司法的分歧导致这一问题在学界长谈不衰。本文认为应转换视角,从司法角度来看这一问题,充分认识、肯定民事习惯在司法审判中的作用,同时考虑到民事习惯本身特点及其在适用时的严格条件,又应看到民事习惯的法源地位应严格限制在法治框架内,在转型时期的法治话语中,不应大量进入民法制定法,充其量只能被作为补充法律渊源适用。     

适用“善良习俗”体现司法人性化

经过5年试水,江苏省姜堰市人民法院将善良民俗习惯有条件地引入司法裁判领域,制定出台了一系列相关的规范性文件并付诸实践;江苏省高级人民法院向全省转发推广,并报告最高人民法院。善良民俗习惯在法律上可以称为民事习惯。在法律没有明文规定的情形下,民事司法审判适用民事习惯是世界各国和地区的通例。习惯植根于一个民族、一个国家、一个地方的灵魂深处,它潜移默化着人们,是调整一个国家、一个地区人们的实践行为准则,也是许多国家民事法律的重要渊源,正如启蒙思想家卢梭所认为的那样,风俗习惯是一切制定法之外最重要的法律。     

新中国初期重庆地方通奸司法判例刍析

通过对新中国初期重庆地方通奸司法判例探析发现:新中国初期还是延续了新民主主义革命时期对通奸行为定罪处罚的基本调整方式.但是在新中国的时代背景下,通奸案司法判例具备亲告乃论、量刑轻缓、多由男方告诉等特征.在这些特征背后是法律与司法实践的裂痕.社会中各种制约因素,包括传统习惯、司法政策、经济条件等左右着法律规范在特定时空中的实现.     

权力平衡视野下民事检察权的立法完善———基于文本与实践的解读简

法律文本中,宪法规定了检察权的性质,但现行民事诉讼法并没有对民事检察权作出完整的规定,仅规定了检察机关的抗诉权,距离民事检察权的理想状态存在很大差距.本文认为,民事司法实践中的司法不公和司法腐败现象应借助民事检察权对其进行必要的监督,以恢复司法的公信力.因此,未来修改民事诉讼法时应专章规定民事检察权.只有系统地建立相关的民事检察制度,才能保证检察机关发挥法律监督职能,保证法律的统一适用和公众对法治的信心.     

民事习惯的动态法典化——民事习惯之司法导入机制研究

民事习惯的法典化表现为两种形态,即静态法典化与动态法典化。在这两种法典化形态中,动态法典化居于关键性地位。动态法典化是指建立一种司法的制度机制,将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。实现民事习惯的动态法典化应主要包括五种机制,即民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督。经由以上五种行之有效的将习惯导入司法的机制,可以永葆民法典的“青春活力”。     

社会公共利益之规范解释

民事司法中的社会公共利益呈现多样态,法律规范文本相关概念使用的模糊混乱导致司法适用的混乱。分析民事法律文本可知,社会公共利益不能与社会公德、公共秩序等概念相替换,社会公德之内涵广于社会公共利益,是评价民事活动效力的概括规范,社会公共利益则是法律行为无效评价之核心要素;以民事程序法规范观照实体规范,社会公共利益之具体化解释须兼顾其在民事司法中的不同样态,需要司法者从规范出发运用法律推理在个案中适用。     

民事检察与法律援助高层次协作机制的构建简

一、民事检察与法律援助协作的主要内容（一）协作机制服务的对象司法援助是为经济困难的公民提供必要的法律服务,让缺乏运用法律保护和实现法律权利能力的个别公民平等行使诉权、实现程序正义和实质正义的统一.民事检察的目的是维护司法公正,纠正错误诉讼行为,恢复受损司法秩序,保护包括弱势群体在内的当事人的合法权益,维护社会公益.分析已有的民事申诉案件,特别是从民事检察的当事人,又尤其是申诉人的情况来看,在申诉案件中开展检司协作具有非常大的意义.     

民事检察与法律援助高层次协作机制的构建

一、民事检察与法律援助协作的主要内容（一）协作机制服务的对象司法援助是为经济困难的公民提供必要的法律服务,让缺乏运用法律保护和实现法律权利能力的个别公民平等行使诉权、实现程序正义和实质正义的统一.民事检察的目的是维护司法公正,纠正错误诉讼行为,恢复受损司法秩序,保护包括弱势群体在内的当事人的合法权益,维护社会公益.分析已有的民事申诉案件,特别是从民事检察的当事人,又尤其是申诉人的情况来看,在申诉案件中开展检司协作具有非常大的意义.     

民法法源的疑惑

作为一部生活之法,民法的核心功能是辩明权责、定分止争.民事活动可以适用哪些规则、遵循何种适用顺序,对于司法实践至关重要.民法总则草案对此规定:“处理民事纠纷,应当依照法律规定;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗.”这标志着“习惯”被正式列为民法法源,意味着民事纠纷如出现法律没有规定的事项,法院可在一定条件下根据民间习惯或商业惯例作出裁决.     

民事检察证据运用的法理与实践

在民事审判监督中 ,检察机关是否具有司法取证权以及如何运用依职权取得的证据 ,现有法律尚未明确规定 ,一直是各方争议较大的问题。本文通过对民事检察证据的作用、来源及民事举证责任等方面的分析 ,不仅从维护司法公正 ,再审程序的作用 ,司法取证权的特征及检法两家应当平等适用民诉法基本原则等多角度论述了检察机关享有司法取证权 ,而且结合民事检察工作实际 ,对检察机关依法运用依职权取得的证据提出了自己的建议     

管理型司法:联邦民事司法制度之反思——澳大利亚法律改革委员会第89号报告 建议概述

1.管理型变化:澳大利亚联邦民事司法制度中的延续与变革1.鉴于对通过实证研究制定民事司法政策的需要和对通过实证研究提出民事司法改革的需要,组成法律机构的组织,例如法院、行政法庭(tribunals)、律师事务所、法律     

从司法实践视角浅析涉外民事关系中外国法查明制度——以2013“涉外民事关系法律适用法最高院司法解释(一)”为视角

外国法查明制度随着我国各领域的国际化发展而产生了日益重要的存在基础,对外国法查明制度法律化的趋势日益凸显。2011年、2013年颁布实施的《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释(一)中都涉及了对外国法查明制度的规定,但在司法实践中由于法规的不完善、制度构建的不周延以及我国司法实践的社会性问题导致的外国法查明制度与实践的错位成为取得我国外国法查明制度诉法突破的关键性问题。本文将以司法实践为视角,以2013涉外民事关系法律适用法司法解释为基础,对我国外国法查明制度进行研究、探析。     

浅析明确检察机关民事调查权的必要性

目前,检察机关在履行民事审判监督的司法实践中,虽然法律没有明确不准履行调查权,但司法解释的不确定性,基本固定了检察机关的民事审判监督职能是以书面审查为主。本文分析了赋予检察机关一定的调查取证权具有必要性,并对检察机关民事调查权之运用提出建议。     

司法途径解决村纠纷问题探析——以农村的民事司法现状为切入点

本文以农村的民事司法现状为切入点,通过对农村司法现象进行理性分析、总结,深入探析研究农村地区产生司法困境的原因,并从促进社会和谐稳定的立场出发,提出了有效解决农村民事纠纷的司法对策和建议.     

民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除

民俗习惯作为民间社会行为规范,将其引入司法裁判中予以运用,可以弥补法律规则的不足。但作为一种司法规则进行运用,民俗习惯必须具备一定的内在条件和外部条件。在理论和实践中,民俗习惯的司法运用还欠缺一些必要条件,只有清除这些障碍,民俗习惯的作用才能得以有效发挥。     

法官民事自由裁量权不当行使之检察监督

法官自由裁量权是指法官在审理案件过程中,针对案件的实际情况,在法律规定范围内或在法律规定不全面、不明确的情况下,遵循公平、正义的价值目标,结合立法精神、法律原则、法学原理、民事政策和习惯,运用司法理念和审判经验,对案件的事实认定、证据采信、法律适用、案件裁量做出理性判断的权力①。自由裁量权作为缓和与消弭法律规范的僵硬与现实生活的灵活性之间矛盾的有效手段,     

论我国强制执行制度的改革与完善

民事强制执行制度是运用国家强制力强制债务人履行义务,以实现债权人私权的法律制度,是实现民事权利的最后一道法律保障。缺乏有效的强制执行制度,生效的法律文书将成为法律白条,这不仅损害债权人的合法权益,还将损害生效法律文书的权威性和司法尊严。然而,自上个世纪80年代以来,执行难在民事司法实践中日益凸显,被执行人难找,执行财产难寻,协助执行人难     

尊重生活、承续传统:民法典编纂与民事习惯

编纂民法典是一项十分复杂的工作,从尊重生活、承续传统出发需要处理好民法典与民事习惯的关系.我国现有宪法、法律(狭义)、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章都对民事习惯有具体规范或概括规范,涉及物权习惯、商事习惯、婚姻家庭习惯、继承习惯、丧葬习惯等民事习惯.但现有法律规定没有明确将习惯规定为一般法源,规定的内容较具体而不能涵盖全部民事行为,需要在民法典编纂时予以认真对待、恰当处理.     

市场经济条件下的民事习惯调研及其重点与难点分析——从物权法的实施看民法典的制定依据

物权法对于民事习惯的漠视体现了民法典立法的一大缺陷。而民事习惯对于民事主体的利益相关性决定了民事习惯根本上是一种利益均衡习惯,这种均衡在当今市场经济条件下尤为重要,而且这种均衡也是民法典所要体现和保障的。民事习惯调查,有其自身的重点和难点。开展系统全面的民事习惯调查,不是对西方先进法律文化引进的否定,而是法律实效性的必然要求,民事习惯调查不仅为中国的法典立法提供一般规则的了解,而且能从中探索出适合中国法治文化的特殊规律。     

民事审判中运用民俗习惯存在的问题及完善

具体国情决定了将风俗习惯引入民事审判有其历史必然性。司法实践中，由于缺乏制度保障和陈旧观念的影响，法院运用民俗习惯的探索并没有取得理想效果。当前，如何将善良的民俗习惯有条件地引入民事审判领域，舍理运用善良风俗，妥善化解矛盾纠纷，促进社会和谐，是理论和实务界面临的重要问题。