反思传统调解研究中的韦伯伦理“类型学”范式——以宋代亲属间财产诉讼调解为中心

传统学说囿于西方韦伯"类型学"的研究范式而偏颇地认为:中国古代亲属间财产诉讼调解的准据全是儒家的宗法人伦情理。然而,在私有商品经济刺激、功利思想启蒙、血缘关系淡薄松弛的两宋变革时期,由于家庭、家族中财产争讼成员个体的证据意识、依法保护财产权利意识的提升;以及法官法律素养的高涨、对田宅细故的重视,致使官方调解呈现出证据定谳事实、依法调解的革新气象。上述新的变化,无疑为我们深刻认识宋代法律的近世化转型提供了一种崭新的视角,亦是对中国古代亲属间财产诉讼调解无事实基础和法律依据之伦理"类型学"错误认知模式的一种有力纠偏。从中国文化的内在理路出发,坚持论从史出的治史路径;以及秉持法律随社会变动而变动的研究方法,在当前法律史学界显得尤为必要。     

论民族主义与近代中国司法主权意识的觉悟

近世国人的司法主权意识随着民族主义意识的形成和发展,经历了懵懂、觉醒到觉悟的过程:懵懂,使得他们在西方列强的威慑下将司法主权拱手相让;觉醒,促使国人初步认识到司法改革的必要,并提出司法改革动议;觉悟,促使他们把收回司法主权与自觉筹划司法改革与创新相结合,试图将救亡图存的民族主义意识内化为法治意识,促进司法近代化进程。近世中国司法改革的动机主要是为了收回司法主权。新中国的建立,标志着国家主权(包括司法主权)的收复,这是近世民族主义运动结出的硕果,然而,司法近代化进程也就此中止,出现了动机与结果的背反,形成畸形的中国司法近代化轨迹。一个国家和民族真正拥有司法主权,必须有强大的国力为支撑;良好法律的有效实施,则是国家民族强大的重要保障。     

讼学、讼师与士大夫--宋代司法传统的转型及其意义

讼学与讼师是宋代社会转型下所出现的特有现象.它不仅反映着当时社会喜言财利的"好讼"风尚,而且还在一定程度上猛烈地冲击着以人伦道德为基础的司法防线,影响和改铸着宋代的司法传统.本文从多层次互动的角度论证了讼学、讼师与士大夫的对立与融合,打破了以往学术界只重视二者对立,而轻忽其融合的偏颇,为人们重新认识二者的关系及其司法传统的转型提供了一个新的视野.     

转型时期中国社会的司法回应:原因、机理与控制

司法的社会回应力之核心,在于确定司法正义输向社会的边界,而这个边界的确定又与司法自身的回应能力以及回应力度的理性判断密切相关。在中国司法与中国社会处于同时但不同步的"双转型"状态下,如果司法欲求与社会的融洽就不得不考量自身对于社会的回应能力与回应力度。总体而言,司法回应社会的运作机理一方面体现在司法要对社会因变迁、转型而出现的新技术、新事物、新诉求有所回应;另一方面指向司法要对社会公众关于某种确定价值、权利追求或者不确定价值、权利议论给予法律确认、案例固化或者作出价值与制度的引领与规训。司法回应社会的实质体现在它本身所内含的社会问题司法化的过程,亦即通过司法场域的社会问题反映、集中与解决。在中国社会问题司法化的语境下,中国司法的社会回应力并非是无限度的,仍然面临着回应能力不足以及回应社会之力需要得到控制的共时性双重压力,所以,在逐步提高中国司法回应社会能力的同时,又必须受到司法的公共理性与司法场域的适度社会开放、回应型判决理由与判决的可接受性以及司法有限主义与复合型司法构造下的三重机制的控制。     

社会转型视域下的“舆论参与司法”机理研究

"舆论参与司法"是转型中国一种突出的司法景观,究其深层次机理,实为当下中国社会回应转型的一种独特形式,亦是民众政治参与的一种重要渠道,可谓政治参与和司法民主的结合。其实施路径是通过对司法个案的参与,达到参与政治社会制度层面的结果。这一景观的产生有深刻的时代烙印,与中国社会转型期的国情紧密相关。它以"公平、正义"为主题,以常识、价值取向和法律为基础,形成了一个商谈性的公共领域,一定程度上解决了当前社会转型期政治参与的困境,对于建设法治中国及公民社会有重要意义。当然,其错位与越界的负面影响也应给予足够重视和有效防范。     

“赔钱赎刑”正当性与合法性的追问与考察

"赔钱赎刑"是司法和谐的表现,应从司法和谐理念出发,运用思辨的方法,以实证为视角,对"赔钱赎刑"进行"三追问"与"二考察";进而得出其符合司法和谐正当性与合法性的理由是:人权保障理念对当事人双重保护的趋同;人类社会文明进步促进刑罚轻缓化的实行;与修复性司法的国际接轨视野的催动;体现出一般公正下的个别公正的刑罚个别化的追求,以及在司法和谐技术上对法律潜在的认同。并对司法和谐的"赔钱赎刑"制度在中国本土化过程中的转化和现实的具体构建进行了技术性考察。     

规范与理念:未成年人社区矫正的法治化转型 ——以《社区矫正法》为视角

《社区矫正法》的出台正式标志着我国社区矫正工作开始由"法制化"向"法治化"转型。作为社区矫正重点工作的未成年人社区矫正,亦应积极回应此次转型。我国未成年人社区矫正的法治化转型应构建完备的未成年人矫正制度法律体系,遵循区别于成年矫正对象的价值理念,并在加强矫正机构专门化、矫正工作人员专业化、矫正措施特别化、监护人职责法律化以及相关部门配合规范化等方面推进法治化转型。     

欧洲法律改革的三大潮流——试述卡佩莱蒂对西方司法的比较观察

莫诺·卡佩莱蒂通过对西方司法程序进行比较研究发现,欧洲法律改革出现了三大潮流:宪法化、国际化与社会化。首先,融合自然正义与法律正义的宪法正义不仅在美国亦且在欧洲逐渐成为法治的要素;其次,欧洲政治经济一体化促使与宪法同属于高级法的一系列国际性法律文件问世,跨国的法治保障进一步推进了国际化进程;再次,现代新型社会问题促使了司法模式从"压制型"转向"回应型"。这三大潮流促进了对公民基本权利的保障,但要让法律和司法的基本价值深入人心,更有赖于传统、教育和政治文化。     

对我国高校公法地位司法实践之考察

司法实践显示,对高校行政主体资格的证明,先后分别经历了高校为"行政授权机关"、"法律、法规授权组织"以及"法律、法规或规章授权组织"等三个阶段的发展。为保证司法实务与国家立法间的一致性,未来立法应当明确高校的行政主体地位以及高校授权管理权的范畴。     

司法逻辑下的"假离婚"

法院裁判"假离婚"案件的司法智慧是贯彻"区分原则":区分意思表示动机和内容,以确认当事人终止婚姻关系意思的法律效力;区分身份关系与财产关系,以界分该意思表示之于身份关系和财产关系变动的不同法律效力;区分公法关系和私法关系,以规制"假离婚"引发的次生问题.相较于将"假离婚"阐释为"通谋虚假离婚",司法实践秉持的"区分原则"契合了离婚的法律构造、离婚的运行机理以及公法和私法区分的法律逻辑,应该成为解决"假离婚"引发的利益纠葛和法律评价冲突的当然选择.     

人民法庭政法传统之形成及其迭嬗

政法传统系指在法律和司法活动中强调以共产党社会治理目标为核心并为其服务的一整套话语、知识以及权力的实践逻辑。其并非某种理性设计的结果,而是在革命斗争的长期实践中逐步形成的,是应对新政权在建立和巩固过程中之需要而产生的。以"文化大革命"为分界,人民法庭的政法传统大致经历了由"台前"的极端政治化至"幕后"弱政治化两大阶段。"文革"结束以后,司法解决纠纷的社会功能日益凸显,但由于我国一体化的权力架构及组织形式并未发生实质变化,司法与政治间的从属关系依然存在。这种工具主义与自治化的内在张力,对我国基层司法产生了深刻的影响。     

多维视野中宋代宗族福利研究综述

宋代时期,中央集权达到顶峰,地主官僚为了维护统治地位和保持世代荣华的需要,建立了以"敬宗收族"为标志,以族产、祠堂、族塾义学为具体手段的宗族制度。这种制度在统治者达到目的的同时,含有福利性质。这些成文或不成文的福利分散于中国家族制度史、中国宗族和宗族制度史、中国社会福利史、宋代社会生活史、宋代社会保障和社会救济史、宋代士大夫保障思想和宋代家族个案中,为当今研究福利文化提供了理论依据,对构建当今社会福利保障体系有借鉴作用。     

冯延巳与李煜比较——关于冯延巳、李煜对宋代词学影响问题的探讨

李煜词在词史中起到承前启后的作用,但不能表现其词对宋代词人影响的直接性。在词的士大夫化上,冯延已词所反映的是士大夫面对衰乱政治环境的孤独、惆怅等复杂心态,以及他臣子的身份,患得患失的隐忍,易与后人达成共识,非千古一帝李煜所能对普通士人产生共鸣。冯延巳对宋代词人创作的风格、内容以及境界上有直接的影响,李煜则是在抒情言志方面对词有着重要的开拓。但开北宋一代风气,冯延巳显得更为深刻。     

司法的和谐之境

和谐司法是司法权良性运行的理想状态和科学概括,强调一种平衡、折中、矛盾中的统一,价值追求与运行过程的统一,通过法律至上与人权至上、司法公正与司法效率、程序公正与实体公正、司法独立与司法约束、司法精英化与司法社会化、司法刻板化与司法人性化的统一来达致和谐的司法境界。和谐司法理念具有普适性。     

少年犯罪的非监禁刑之合理性和实践性探究

从刑罚的发展历程来看,人类社会对待犯罪的基本手段经历了从死刑、肉刑到监禁刑的演变过程.目前各国刑罚制度基本上还是处于以监禁刑为主体的阶段,但是刑罚的轻缓化、人道化已经成为共同的发展方向.少年司法的发展历程亦是如此.回顾中国少年司法制度二十余年的发展历程,少年犯罪的非监禁化对教育挽救违法少年、保护少年、保护社会起到了积极的作用.但是,我们在司法理念和司法实践上还缺乏必要的正确认识.非监禁化的实现程度还不尽如人意,少年犯的非监禁化应当作为我国当前少年司法改革的重要内容.     

元代司法运作机制之研究

元朝作为中国古代封建王朝之一,在法律制度上具有自己特殊结构,主要是其法律渊源构成上是以判例法为主,成文法为辅。这种法律结构对元朝司法运作机制产生了重要影响。元朝民事和刑事审判中在法律适用上体现出了自己特有的机制。从元朝具体的司法运作机制来看,元朝的法律体现出了中国古代社会特有的司法运作机制和元朝的时代特点。     

"2001年中国物权法国际研讨会"讨论纪要

2001年2月12日和13日,中国和德国的民法专家在北京召开"2001年中国物权法国际研讨会",对正在起草的<中华人民共和国物权法>(草案)进行了详细的研究和论证.讨论集中在物权法的基本理论、物权变动的法律规则、所有权的基本规则和他物权的法律规则等四个问题.中国学者和德国学者就这四个方面的问题,对中国物权法的制订应当采用何种办法,广泛交换了意见.德国学者结合德国的立法和司法实践经验,提出的意见很有参考价值.     

开放结构、确定性与法条主义

波斯纳在其著作<法官如何思考>中,对于美国司法实践中法治观念进行了理论描述,其对开放性总的解题路径吸收了自然主义认识论进而对于"法条主义"、"确定性"等若干核心范畴的理论内涵进行了适当的厘定.波斯纳在法律方法上的自然主义倾向指出了法律自然主义对于我国司法实践和法律现代转型的重要意义.     

共同犯罪中身份因素之探微

身份因素在共同犯罪的法律规定中前后存在矛盾,判断标准不一,现行法律、司法解释在司法实践中有较大的分歧,存在违反罪刑相适应原则的嫌疑;共同犯罪中"共同"的标准亦即共同犯罪的本质是犯罪共同说是妥当的,但"共同"之程度还有待刑法解释的进一步完善;大陆法系中所称之身份犯排除犯罪支配理论,而改用义务犯理论,无身份者不能成为有身份者之正犯,却可以成为有身份者之共犯;认定身份犯在共同犯罪中所起的作用依然不能脱离共同犯罪的本质,义务是确定身份犯在共同犯罪中所处地位之唯一标准。     

台湾地区刑事诉讼体制与法院职权调查证据之变迁——兼论对我国大陆之借鉴意义

我国台湾地区目前适用的刑事诉讼法与大陆民国时期制定的刑事诉讼法一脉相承,本部法律从诞生至今近八十年的历史中,经过一系列的修法与司法院大法官解释后,法律内容逐渐增强被告防御权与缩减检察官权限,使涉及限制人民基本权之强制处分由法院决定,以符合令状原则。此外,在庭审中的调查证据,也由以往的法院主导职权主义演变成当事人主义主导调查。这些改革使台湾逐渐去除原本的司法"行政化、职权化、纠问化"等弊端,而大陆目前刑事诉讼存在的许多问题,与数十年的台湾经验可谓似曾相识。以台湾为镜,对于我国大陆刑诉法将来修法再往前迈进具有借鉴意义。