法律解释视角下的“电脑量刑”

电脑量刑之类的思想很早就有了,限制法官的法律解释活动和视司法为机械的操作活动的思想曾经在西方历史上很盛行,但这种思想最终被证明违反了法律解释原理。根据法律解释原理,司法活动是法官对法律的理解、解释和应用过程,电脑量刑是对这一原理的违背。电脑量刑在我国出现具有其特定的原因,推行下去会对司法活动产生不良的影响。除去对电脑等现代科技的迷信,我们可以利用它们为法官在司法活动中的法律解释服务。     

外国法官制度简介

改革的浪潮冲打着中国这块古老的土地,千百万人在思索,在开拓。我们的司法体制并不是完美无缺的。因此,它必将面临挑战。本文的目的在于开阔人们的视野,为我国法官制度的改革提供信息。一、法官的资格 1.美国。美国法律并未明确规定必须具备什么资格才能成为联邦法院的法官。但从其司法实践来看,联邦法院法官主要来自以下几种人: (1) 法律工作者。包括检察官、律师以及其他法     

卡多佐:"法官造法"的范围、过程与方法

卡多佐的《司法过程的性质》一书,是他作为纽约州立法院和美国联邦最高法院法官,在长期的司法实践中形成的司法智慧的集中体现。在这部被誉为经典的著作中,卡多佐解析了法官作为法律发现者和创造者的角色差异,精细地分析了法官在司法过程中所起到的作用,总结了法官实施法律创新活动的范围以及法官做出裁判的四种司法方法,这些精辟的思想直接的影响了英美法系的司法改革,并对世界其他国家的司法实践具有广泛的借鉴意义。     

法官视角中的能动司法

能动司法是司法创造力的体现。在美国,这种司法能动的突出表现形式是司法审查权,通过多年的案例发展,美国已经形成了较为完备的司法审查体制。在英国,至今法院尚无对立法的审查权。但在英美法系国家,由于有判例法传统,法官的司法能动性相对较大,在案件审理中,区分相似案件事实和不断发展法律规则是法官司法技术的重要组成部分。英美法系的司法能动对我国司法实践具有积极的借鉴意义。在我国,司法能动在审判领域的主要表现形式是最高法院司法解释、个案法官法律论证,其主线是政策考量与法律考量,也可称之为社会效果考量与法律效果考量。     

法官思维的理性依托于司法审判之既有理念

思维是人的一种精神实践活动,作为这种精神实践活动的结果和产物,是理论、学说和思想体系。法律思维作为现代法律科学中的一个概念,与一般的法律职业相关,它是法律职业者在长期法律实践中所形成的观察、思考、分析和判断法律问题的方式或习惯。在司法实践中,法官所作的任何裁判都是其思维活动直接作用的结果,或者说,法官的思维对案件的处理结果起着十分重要的作用。法官思维包括根据法律的思考和关于法律的思考两种法律方式。司法审判的目的是法官将法律规则适用于具体案件的活动中,寻找什么东西值得认识的思维所规定的。司法审判是受法官已经获得的前见所决定,这些前见规定着法官思维的质量,可以说有什么样的前见就有什么样的思维广度和深度。法官思维特征属于司法理念的一部分。     

宪法诉讼的机能:理论与实践的视角

表现宪法作为法律之机能在英美许多著名学者看来，法律最必不可少的特性是它可作为纠纷裁断的依据。①正如戴雪所言，“为了我们眼下的目的，可以给法律下这样一个定义，即由法院强迫遵行的任何规则”。“法律必须由法院强迫遵行”。著名的法官、法学家波斯纳提出，“霍姆斯提出法律是对法官面临一个具体案件时将会做些什么的预测，他的路子是对的。”②所以，在出现以宪法规则作为司法判断的依据之前，在英美国家许多著名学说看来，宪法并不是完全意义上的法，因为它不符合对法律的定义。不仅在英美，而且在其他国家，接受宪法是法律，是可…     

悦读吧

法官如何思考 《法官如何思考》是美国著名法官、学者理查德·波斯纳的最新专著,也有美国学者称其为波斯纳最重要的著作。书中,波斯纳基于多学科领域的研究,结合他本人长达27年担任美国联邦上诉法院法官的司法经验，分析了种种司法行为和法官职任考量。     

司法衡平艺术与司法能动主义

司法的最直接目的在于定纷止争。法官既不能迷信规则,也不应轻视规则。司法能动主义是一种开放性司法哲学,热衷于打破成规、法外能动和制衡。司法能动主义之所以盛行于美国,有其特定政治法律文化背景。我国情形则大为不同,司法能动主义须慎行。我们应该发展合乎国情的中式司法衡平艺术,倡导能动司法。     

司法裁判的方法与限制——读《司法过程的性质》

英美法系侧重于司法过程中法官造法的机制。案件法律适用规则与取舍以及法官造法不可能完全超越既有法律,凭空裁判和造法。卡多佐总结了担任法官的多年经验,在《司法过程的性质》中系统理论阐述了实用主义司法哲学。书中为法官在不同情况下采用何种方法进行裁判,确保法律的公正提供了实践的方法依据,也对裁判进行了必要的限制。     

司法过程中的法官造法

历史和经验告诉我们,无论立法者多么富有智慧,都不能使法律涵盖所有应调整的社会关系,并自主地适应社会发展。立法的滞后性、法官填补法律空白的社会事实证成了法官造法的正当性。然而法官造法决不是为所欲为的,而是受多种限制,必须遵守一定的法学方法论。我国对法官在司法过程中的创造性解释一直持否定态度,但在司法实践中法官的创造力却不得不存在而且也一直在发挥作用,只是表现方式或有不同。     

实用主义的法官法理学*--透视霍姆斯大法官的司法哲学

奥利弗·W.霍姆斯是美国法理学与司法史上的一个里程碑,历经百年,他的司法哲学仍然意义深远地影响着美国的法律思想与司法实践。在霍姆斯的司法哲学理论中,法官的首要职责是遵守代表多数方的立法,即使立法存在缺陷;然而,对立法机构的尊重,并不是因为法院缺乏发现事实的能力,而是法官在裁判时不得依赖个人对事实的认知。在其撰写的司法意见中,霍姆斯为言论自由与结社所做的辩护与其对优势社会力量或立法的尊重之间存在着矛盾。正是古典的司法自制理论与狭义的司法能动主义,共同构成了霍姆斯的实用主义法理学,这是一种美国法律本土背景下的法官法理学。     

浅谈法官造法——"上海超市搜身案"所引发的法律思考

在21世纪的今天,法官造法已经成为一个古老而常新的名词,特别是在我国这样一个受理性主义以及中国传统法律思想影响的社会主义国家中,实行法官造法任重而道远.随着社会的发展,法官造法在中国司法实践中已深入人心,本文通过分析法官造法的概念特征、理论来源和中国法官造法的现状,以求解决实践中种种疑难案件,为中国未来的法官造法制度开辟道路.     

法官法律知识的本源与确证——以法官的实践理性为视角

法律作为一门独立的体系知识而与其他知识区别开来是人类社会分工及知识分化的必然结果。法律知识具有其内在价值,对于法官来说,法律知识本身就是一个自为的目的。法官的知识就是对于正义等理念的沉思。法官必须具有将抽象的法律规范同特殊的个案事件联系起来的司法技巧与方法。法官必须要精通法学领域内的相关法律、法规的理论修养。法官的司法实践必须以法律知识为前提。法官既是法律知识系统,同时也是司法行动系统。确认法律具有普遍的适用性,法官应该理性地思考,在现代法律规范中,所有的规定都应该与人类理性的基本价值、人类行为的实践合理性等基本要求相一致。确认法律必须体现自治的原则。法官要力求达到掌握最完全的法律知识,力求达到最高层次的法的确定性追求。     

对"辨法析理、胜败皆服"的思考与理解

在长期的审判工作中,宋鱼水法官通过大量司法实践的经验积累,形成了“辨法析理、胜败皆服”的法律方法,这一方法既包括法哲学思想,也蕴含了法学方法论,同时,也是当代法官所应追求的司法境界。本文将从法理与司法实践的结合角度,理解和把握“辨法析理、胜败皆服”的深刻内涵及其对当代法官审案方法的启示。一、对“辨法析理、胜败皆服”的法哲学理解(一)“辨法析理、胜败皆服”的法哲学内涵“辨法析理、胜败皆服”要求法官在具体的审判活动中,秉承现代司法理念、坚持司法原则、延伸司法职能、恪守司法道德,运用科学的法律思维和法律方法,充分…     

法官造法:司法过程的最高境界

法官造法是英美法系司法的最高境界,是与大陆法系区别开来的基本特征.美国联邦最高法院大法官卡多佐所撰<司法过程的性质>--作为美国司法哲学的代表之作,对法官造法的动因、界限、根据和方法等做出了简明而又不乏深邃的阐释,该书也成为解读英美法系法官造法理论精髓的窗口.     

法官遴选制度比较研究

法官遴选制度大致包括法官资格方面的法律规定或实际要求以及遴选程序两大方面。本文试图围绕法官资格要求、遴选程序两方面内容，通过比较、分析美国、日本、中国三国的法官遴选制度，就我国遏制法官腐败问题提出一些设想、建议，以裨益于我国的司法体制改革。一　美、日、中三国法官遴选制度概述（一）美国之法律与实践美国的法官遴选制度较为纷繁复杂，联邦一级不同于州一级，各州之间亦不尽相同。下面分别从联邦和州的角度介绍其法官遴选制度。第一，联邦法官的遴选。按照美国联邦宪法和１９８９年司法法令的规定，由总统提名任命联邦法…     

法官角色冲突的社会学分析——对司法不公现象的理性思考

从法律社会学的角度看，法官在审判过程中决不是法律规范的机械适用者，他受到多重角色期待的外在约束。作为社会人的法官分化为“法律世界中的法官”、“权力结构中的法官、“社会文化中的法官”三种角色，潜伏着角色冲突的可能性。角色规范的主导性、司法是否独立、法律精神与文化观念的吻合程度是影响法官角色冲突的重要变量。对法官司法不公现象应作理性透视。从体制入手，为司法建立和谐的规范环境是实现法官依法办事、公正司法的治本之策     

司法理性与理性司法——以法律推理为视角

司法理性是指法官在司法过程中运用程序技术进行法律推理和判断、寻求结论的妥当性所体现出的一种睿智和能力。司法理性是形式理性、实质理性以及实践理性的统一。法官在司法裁判时运用法律推理的过程,同时也是彰显司法理性的过程。因此通过法律推理促进理性司法,从而实现司法公正是我们追求的法治目标。     

霍姆斯法官“经验”概念的方法论解读

对于霍姆斯法官的名言“法律的生命不是逻辑,而是经验”,我们已经耳熟能详,但是,其中所包含的深刻法理及实践推论并未得到充分的发掘和展示。疑问仍然很多:作为法律生命的“经验”究竟何指?是指法官的个人经验还是其他?而不能作为法律生命的“逻辑”又居于何种地位?霍姆斯的真实立场又是什么?进而言之,所谓“经验”概念本是一个抽象命题,是否能作为司法实践的具体指南?本文从霍姆斯的若干基本命题出发,以司法方法论为轴心,结合其本人的司法实践,试图探析其“经验”命题的基本内涵。通过这一解读,可以发现,尽管霍姆斯学说对于美国传统法律思…     

认真对待司法经验——兼论《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条

民事诉讼《证据规定》第64条第一次以司法解释的形式,明确规定了法官在没有法律规定,或者法律规定不明的情况下,运用日常生活经验进行自主判断的权力,为法官的“无法”司法提供了制度依据。而法官的自由裁量离不开司法经验,广义的司法经验是泛指司法实践活动中逐渐形成和积累的关于法、法律和案件纠纷处理方面的知识和技能,是整个司法实践活动中形成的司法职业共识。狭义的司法经验则仅指法官个人在司法实践活动中的心得和体会,以及逐渐积累的知识和技能。在成文法背景下,司法经验的功能主要体现在法官的事实审理过程,具体地讲,司法经验在司法认知、事实推定、法律和证据选择、证据判断和证据采信等方面具有重要作用。因此,应当重视司法经验,并且在司法实践中合理利用司法经验;同时为防止司法自由裁量权的滥用,将司法经验的使用限制在合理的制度允许的范围内。