《基本法》对香港司法审查制度的影响

一、香港殖民地时期的司法审查制度 (一)《皇室训令》与司法审查 司法审查的范围与一国宪法架构中的权力分配密切相关.在英国,司法审查主要是集中于审查行政部门之行为是否合法和恰当.由于英国没有成文宪法,而其议会是至高无上的,故英国国内的法院不能对议会法令的合法性有任何质疑.然而在美国,审查法律的合宪性,则是司法审查的重要部分.……     

论宪法裁决中的实体价值——以美国宪法司法审查的理论解说为中心

司法审查是美国法律制度的一个重要特征。然而，自马伯里诉麦迪逊案确立该制度之日起，支持和反对司法审查的理论争论就从未停止过，从而形成解释主义和非解释主义之分，实体价值在司法审查中的作用即为该争论之一部分。通过梳理和解读当前具有影响的支持者的理论和反对者的质疑，本文从宪法和法理的角度对两者之间的联系与区别作出检讨。而且，对司法审查理论依据的梳理，有助于理解该制度的理论发展动向。     

论司法判决的可接受性——基于听众理论的分析

提高司法判决的可接受性,依赖法官在判决时从独白转变为对话,佩雷尔曼、阿尔尼奥的听众理论能够提供新的研究视角。司法判决要说服听众,就必须寻找到听众认可的价值或规范作为论证起点。在司法活动中,因为现代社会价值具有多元性与不确定性等特征,所以只能以国家制定法作为听众认可的起点。在需要对法律进行阐释的领域,法官对法律的解释优先于听众对法律的理解。司法判决的结果是否具有可接受性,要看其是否符合合理性标准。合理与否需要在具体的语境与情境中探讨,为防止合理沦为主观擅断,司法判决可接受的合理性标准要受到后果主义和融贯性的双重审查。     

论司法审查有限原则

论司法审查有限原则章剑生一、行政诉讼基本原则释义现代社会日趋复杂，导致各国立法者对自己制定的法律是否能完全满足社会发展的需要失去信心。于是，立法者一改过去严格规则主义的指导思想，以自由裁量主义指导立法，从而使制定的法律规范具有了模糊性之特点。昂格尔在...     

美国司法审查的理论基础：自然法与制衡分权学说

从美国早期司法审查的历史我们可以看到,美国司法审查的理论基础是自然法与制衡分权学说:自然法是高于人定法的高级法,这种高级法促使了法院宣布制定法无效这种观念和实践的出现,但这种观念和实践在殖民地早期处于萌芽状态,甚至和当时的议会至上是矛盾的,因为制衡分权学说尚未取得主导地位。随着殖民地脱离英国,制衡分权学说逐渐取代议会至上学说成为北美的主导性学说,议会的地位下降为三个平等部门中的一个,因此宣布议会立法无效从而捍卫自然法的观念逐渐变得清晰,司法审查获得更加坚固的理论支撑。自然法和制衡分权学说是美国司法审查的理论基础,司法审查制度是应自然法和制衡分权的需求而产生的独特制度。     

当代英国宪政思潮中的普通法宪政主义

自19世纪以来，议会至上原则一直是英国宪政实践与理论基石，这在作为英国司法审查之依据的越权无效原则中体现得尤为突出。但越权无效原则存在自身的局限，在对该原则的批判过程中，普通法宪政主义要求将法治而非议会至上原则作为法院司法审查的基础，因为议会同行政一样有可能侵犯个人的自由和权利，而普通法和普通法法院则在保护人权、践行法治精神方面具有议会和行政所不具备的优势。     

无涉道德的宪法--重读戴西的宪法理论

戴西的宪法理论在中国颇有影响,其著作常被奉为“宪法经典”,但并不等于这部著作成为了应变万事的“真理”。本文从三个方面剖析了戴西的宪法理论中缺乏司法违宪审查的根源,即议会主权原则确立了法律的不可审查地位,形式化的法治原则绝断了追问法律是否正当的可能性,将宪法惯例故意释为宪法道德误导了对司法审查的认识。戴西宪法理论的这些特征与其法律实证主义的理论背景不可分,他通过对立政治与法律,使宪法与政治道德无涉。但是,戴西的宪法理论并不是无懈可击,本文在上述三方面的基础之上进一步揭示了其理论的“缺陷”,而这些“缺陷”为建立司法违宪审查制度给予了充分的提示。     

司法审查与维护宪法权威

在解决立法冲突和认定法律、法规的有效或无效方面,我国采用的是上级立法机关审查和行政审查,而不是司法审查。这种审查机制的问题在于以下两个方面:第一,由制定法律的机关进行审查,下级立法是否无效上级立法机关说了算,缺乏监督;第二,审查的标准通常是自己制定的法律或立法机关自己确立的标准,不能维护宪法的权威。我国应确立以宪法为最高标准的法律审查制度,并且,不能由制定法律的机关进行审查;否则,无法保证审查的客观性和公正性。     

香港特别行政区法院的违反基本法审查权

基本法不是香港的宪法,根据基本法的规定审查香港立法机关制定的法律是否违反基本法并确定被审查法律的效力的权力,应称之为违反基本法审查权。无论从基本法的规定、香港原有法律传统还是其他法律理论或实践来看,香港法院行使违反基本法审查权均缺乏法律根据。香港法院自我设定违反基本法审查权,混淆了中央与地方权力关系、偏离了基本法设立的香港政治体制、扭曲了基本法与普通法之间的关系。香港特区终审法院自行纠正错误先例,由全国人大常委会解释基本法第17条,并根据基本法第20条授予香港特区终审法院对违反基本法的香港立法机关制定的有关法律的审查权,是解决违反基本法审查权问题的理想方案。     

我国行政诉讼受案范围不宜扩大

随着社会事务日益复杂化,行政管理日趋繁忙,行政主体与相对一方当事人之间的纠纷也日渐增多。对于这些纠纷应采取何种手段解决更为妥当,理论界有学者提出了“扩大行政诉讼受案范围”,即通过行政诉讼的方式来解决行政纠纷。笔者以为此观点实有待商榷,原因如下：一、对行政权进行司法审查的理论研究尚不到位,缺乏系统化的司法审查理论,必然带来操作上的困难。所谓司法审查,包含两方面的含义：一是指司法机关审查立法机关制定的法律是否符合宪法;二是指司法机关审查行政机关及其工作人员的行为是否符合宪法和法律。本文中,笔者立足于…     

美国司法语境下法律解释的宪政困境及其消解

分权的政治逻辑要求法官在司法过程中保持克制与谦抑以维护多数主义的民主价值,然而解释学的本体论转向使法官解释的能动性成为既成事实,通过司法实现正义又成为美国宪政制度的法治追求。分权逻辑与解释学逻辑在话语上的对立构成民主与法治的张力,形成法律解释的宪政困境,这从根本上缘于西方宪政民主制度内在的结构矛盾。在美国司法语境下,对于法律解释的宪政困境存在着司法积极主义和司法消极主义两种司法哲学的对立,温和的司法积极主义对于法律解释宪政困境的缓解是可行的理论进路。     

论和谐社会建构中司法的克制主义立场

我国和谐社会的建构是以法治为基础的,而法治就是法律主治.当前我国法治社会建构初级阶段的特定时代背景要求倡导严格法治主义的法治理念,法律解释的权威根源于法律文本自身,严格法治主义的法治理念表现在司法领域中,就是强调司法对法律文本含义的严格贯彻,这需要我们重视文义解释的法律解释方法,遵循文义解释方法优先性的元规则.严格法治主义的这一法律解释立场需要捍卫司法克制主义,文义解释方法的优先性元规则是需要我们倡导司法的克制主义立场,这也是实现司法方法科学化和维护法律权威的要求.     

多数主义的法院:美国联邦最高法院司法审查的性质

长期以来,美国联邦最高法院的司法审查虽被视为法治和人权的捍卫者,却被作为民主的对立面.结果,它在理论上陷入难以自拔的合法性困境,或者说"反多数难题".本文结合法律和政治学者的讨论,考察美国司法审查的现实图景,指出它具有很强的"多数主义"性质.具体表现为,多数司法判决符合当下多数公众的意见,最高法院这一机构和司法审查这一制度获得多数民众的持久认同;不但如此,司法审查能够在一定程度上回应公众意见,从而在较长时段与主流意见的变迁保持一致.这种"多数主义"的性质,是由法官自身对公众意见的关注和尊重、其他部门和公众对宪法含义的争夺以及法官任命体制等外在制衡,共同促成和保障的.美国联邦最高法院在与其他机构的竞争合作中动态地表达民意,它受制于民主过程,也塑造民主过程.在此意义上,司法审查是美国民主体制的一部分,具有民主合法性.对于"反多数难题"的讨论而言,真正的问题不是司法审查是否符合"民主",而是现有的民主理论是否符合政治现实.     

行政规定在行政诉讼中的审查与适用

行政规定作为行政机关作出具体行政行为的依据之一却并非正式的法律渊源,不能直接作为行政案件的审理依据。行政规定具备的附条件的法律效力使其在行政案件得以限制性适用,有别于法律、法规和规章。行政规定的司法适用以司法审查为前提,这种审查应遵循附带性审查原则、合法性审查原则和有限的合理性审查原则,通过审查行政规定是否越权、内容是否与上位法相抵触、制定程序是否合法等判断其合法性。对于违法的行政规定,法院有权拒绝适用、作出违法性评判、提出司法建议,以维护法制统一。     

规章的“法源”地位：制度变迁、理论推演与现实关照

作为法学理论的元问题，“法源”理论主要存在制定法主义、司法主义两种理论立场，其在公法理论研究中的一个重要体现，是规章的“法源”地位问题。从制度变迁的历史维度来看，规章的“法源”地位根据社会现实的需要在“放(权)限(权)”之间进行不断地调整。从理论推演的逻辑维度来看，不同的理论立场具有不同的理论推演过程。在制定法主义立场下，规章的“法源”地位由其法律形式决定。在司法主义立场下，规章的“法源”地位由其法属性决定。从司法实践的实证维度来看，为维护公法体系的逻辑一致性，应当从实质意义上来理解“合法有效”的判断标准，并区分执行性的规章与创制性的规章。对于执行性的规章，人民法院应进行形式意义的合法性审查。对于创制性的地方政府规章，人民法院应进行决断意义上的合法性审查。基于此，建议修改《立法法》,明确赋予地方政府规章一定的创制性立法权限，对于实验性、临时性、技术性等事项，以及不直接涉及公民、法人和其他组织的合法权益的政府行政管理性质的规范，允许地方政府进行创制性立法。相应地，建议修改《行政诉讼法》,赋予人民法院决断意义的司法审查权限，允许人民法院对创制性的地方政府规章作出否定性的裁判或处理建议。     

论美国联邦最高法院宪法解释的创造性

美国联邦最高法院的宪法解释具有创造性,其主要表现在司法审查权、三重审查标准、选择性吸收理论、推翻先例和创造新的公民权利等五个方面。原旨主义和非原旨主义都会达至具有创造性的宪法解释,原旨主义具有天然的民主合法性,有时美国联邦最高法院会以原旨主义来掩饰它们具有创造性的宪法解释。宪法解释的创造性是一把双刃剑,有积极性的一面也有消极性的一面。美国联邦最高法院的宪法解释曾经也将永远具有创造性,只有如此它才能为宪法提供与时俱进的新意义。     

论目的主义的制定法解释方法——以美国法律过程学派的目的主义版本为中心的分析

目的主义在美国主要指法律过程学派的哈特和萨克斯所提出的制定法解释理论。在美国制定法解释方法的发展进程中,目的主义解释理论处于承上启下的位置,既旨在取代传统制定法解释方法中的意义论和意图论,又对建构性解释及动态制定法解释等理论的提出与发展产生影响。目的主义解释理论的意义在于解决制定法适用时的难     

能动司法视野下环境法解释的新发展——以连云港"陆源污染海洋补偿令"为对象的考察

以连云港陆源污染海洋补偿令为考察对象,通过案件论证过程评介能动司法在环境法解释中的新发展.环境法治法律思维是进行环境法律解释的思想基础,司法能动主义和司法克制主义相补充是环境法律解释者的立场.在多学科的背景下,环境法律的解释在传统的解释方法之外,利用新的功能性的法律解释方法也十分必要.     

论我国宪法解释的特征与作用

宪法解释被认为是当代宪法理论和司法审查理论的核心.宪法解释具有不同于普通法律解释的政治性质、制度性质与规范特征,决定着其具有规范性、被动性、中立性和适应性.     

司法审查正当性的证成路径及其评析

对于美国宪政结构中司法审查与民主的悖论问题,西方学界致力于改造传统多数主义的民主观念并提出相应的宪法解释技术来论证司法审查的正当性,这表现为伊利的程序性民主与司法监督、德沃金的合宪性民主与道德解读、波斯纳的精英式民主与实用主义审判、哈贝马斯的协商式民主与程序主义司法等诸多具有代表性的理论范式。事实上,司法审查的正当性证成不能仅仅依靠重构民主观念的外部论证来实现,还需要依靠法官精湛的判决论证技术的内部路径来提升。这说明司法审查与民主的悖论是宪政结构中构成性的内在矛盾,而司法审查与民主的互动则是宪政具有生命力的内在源泉。