浅析《商事通则》的构建

民法典的制定正在紧锣密鼓的进行中,大陆法系先民后商的立法惯例,使理论界不得不认真审视商法在私法中的地位。以现有的条件来看,制定一部大包大揽的民法典,或者出台一部与民法典并驾齐驱的商法典都有许多不可逾越的障碍,因此《商事通则》加单行商事法律的立法模式成为了商事立法的最佳路径选择。     

反思“商事通则”立法——从商法形式理性出发

商法形式理性的特征是商法的确定性、可预测与可计量。商法的形式理性体现为规则化与内在体系化。商法典并非商法形式理性的必然结果,大陆法系商法的形式理性与英美法系相同。＂商事通则＂并不是对民商合一与民商分立的超越,而是实质上的民商分立,其体系与内容与大陆法系国家的商法典并无二致。我们应该反对商法的形式主义,坚持实质主义的民商分立,冷静对待＂商事通则＂立法,完善商法各单行法律、法规。     

《商法通则》的基本构想

民法与商法的关系以及商法典的制定模式是我国民商法学界争议的一大热点。本文首先从商法的历史和内涵入手,分析了构建《商法通则》的理论基础,并通过分析比较提出了构建一个以通则为首,以其它商事部门法为支撑的体系,最后探讨了构建商法通则的指导原则。     

论我国商事立法模式的选择——商事通则的制定

在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立,制定民商法典或单独的商法典,这都是不切实际的想法;本文从商法的历史演进及世界各国商事立法模式的发展,系统阐述商法不能法典化的理由;进而提出只有在制定民法典的同时制定一部总纲性的《商事通则》用以规范基本的商事法律关系,才是立足现实和着眼未来的最佳立法模式选择。     

我国商事立法模式之选择——兼论《商事通则》的制定

在我国 ,由于智识、经验和立法技术的欠缺 ,法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受 ,制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能 ;而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式 ,亦是一种不识时宜的想法 ;只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》 ,用以规范基本的商事法律关系 ,才是立足现实和着眼未来的最佳选择     

商事通则构造论

通则是基本法的功能性称谓,重在以一般性规则统领整个部门法,并不存在特定的结构模式.它仍然属于部门法律的编纂形式,而不是单行法规.民法通则为商事通则的制定提供了宝贵的经验,但商法的特点决定了商事通则不能照搬民法通则的结构.现代商法的价值诉求决定了商事通则必须以商行为一般规则为主要内容,而只有将商行为界定为营业行为,围绕营业规则安排商事通则的结构,方能解决商法适用上的难题,克服大陆法系商法典存在的缺陷,并在民商合一的框架下,实现商法内部的协调和统一.     

我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式

我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、如何处理或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。论文通过对四种不同形态的商事立法模式的阐释 ,对我国商事立法模式抉择的争议进行了评析 ,主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。     

论现代市场经济条件下的商法基本原则

现代市场经济条件下的商法基本原则贯穿于全部商事法律之中，反映商法根本价值，对商法的制定和实施具有重要作用。商法基本原则是商法能够以独立部门法形式存在的根本原因。现代市场经济条件下商法应遵循四个基本原则。     

商法原则下我国商事登记的应然状态

商法的基本原则在我国的商事登记中得到了有效的体现。不过,由于我国商事登记还处于发展初级,仍有许多方面与商法的基本原则不相符合。笔者认为当前商事登记中的缺陷,应当从统一立法、区分形式审查和实质审查、补充后置审批三个方面予以改善,使其更好的贯彻商法基本原则。     

商事登记制度的立法完善

在我国市场经济发展的现阶段,法典意义上的"民商分立"既无可能,亦无必要。由于我国缺乏商法的传统,在商法明显的国际化与统一化的趋向下,制定《商事通则》亦是困难重重。在我国商事立法进程中,当务之急是制定一部统一的《商事登记法》。商事登记法作为商事立法的重要组成部分,体现着商法营利性的核心理念,应当以效率与安全作为立法的基本价值取向。同时在立法中应注意一些具体问题,如商事主体的确认,注册登记与营业登记的分离以及商事登记机关责任的强化等。     

论我国商事权利的体系化构建

我国《民法典》第五章对商事权利作了规定,但该规定纯属为贯彻民商合一的立法指导思想而设,对商事权利的法律适用不具有实质意义.商事权利作为商事法律关系的内容,其特殊性与独立性的内涵、外延阐释,可谓理解商法特殊性与独立性的钥匙.我国亟待确立商事权利理论体系,推动商事权利制度体系化,促使我国商法学科体系与规范体系走向成熟.商事权利可分为商事财产权和商事人格权,又可进一步分为基本商事权利和具体商事权利.某些商事权利,如商事留置权、商事承租权,虽然具有典型性,但因其仅存在于特定的商事关系中,不属于普遍存在于各种商事关系中的商事权利,故只能作为具体商事权利.营业权、商业名称权、商事信用权、商业秘密权、商业形象权、公平交易权则系商主体普遍拥有、依法应予保护的基本商事权利.     

商事通则:超越民商合一与民商分立

我国的商事立法一直采用颁布单行法的模式。但实践表明,仅有具有个别领域特征的单行商事法律不足以适应调整商事关系的需要,还需要具有一般性调整特征的商事法律,即商事通则,规定调整商事关系的共同性规则。商事通则与其他单行商事法律都是民法的特别法,但其在商事法领域具有一般法的性质。无论是内容还是形式,商事通则均不应追求商法典结构。     

论中国商法的立法模式(上)——兼论《商法通则》的立法问题

商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时,必须从本国的实际情况出发,结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备,中国应采取私法二元结构的立法模式,即采取具有中国特点的民商分立的立法模式,在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不另立独立之商法典,制定《商法通则》,建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。     

论中国商法的立法模式(下)——兼论《商法通则》的立法问题

商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时,必须从本国的实际情况出发,结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备,中国应采取私法二元结构的立法模式,即采取具有中国特点的民商分立的立法模式,在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不须另立独立之商法典,可制定《商法通则》,建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。     

美国《统一商法典》对我国商事立法的启示

堪称现代商法杰作的美国《统一商法典》开辟了英美法系的新纪元，这部法典体现出来的商事立法的现代性，科学性，创新性等商法精神启示我国在商事立法过程中要理性追求商法的现实适应性，正确处理法律移植与本土化的关系，树立正确的商事立法理念，科学运用法律经济分析方法，注重发挥软商法的作用，顺应商法的国际化发展趋势，以此实现我国商法后来居上的鼎盛目标。     

从商事习惯看商法的独立性

商法发源于中世纪商人阶层的商事习惯法。近代的商法典是商事习惯为基础的中世纪商法的国内法形式的发展之极致,现代商法的本质是新国际商事习惯法。由此可见,商事习惯构成了商法独立性的立足基点。重视商事习惯,对我国的商事立法有着积极的意义。     

大民事审判格局下商事审判理念的反思与实践——以基层法院为调查对象

不可否认,我国民商事立法体例采取的是《民法通则》统领下的,一系列民、商事部门法合一的模式——这与民、商法同属私法范畴且共通之处较多有直接关系。在审判领域,自2000年起,最高人民法院将原来     

论我国商法体系的建构技术

当大陆法系国家商法典的内部规范逐渐解体，商事单行法却生机勃勃，已经成为商事立法发展的世界性潮流。无论是采用“民商合一”还是“民商分立”体例的国家，其商法体系发展的现状，均不可能给我们提供可资借鉴的模板。因此，在商法体系的建构技术上，我国必须超越外国传统模式，制定《商法通则》上承《民法典》下统商事单行法。我国商事单行法只有始终如一地贯彻《商法通则》所确认的价值理念，才能形成一个形散而神不散，健全的商法体系。为此，必须制定立法和修改规划，消除体系中的矛盾、冲突和不和谐因素，做好商事单行法的汇编工作，使实质意义上的商法体系同样具备可综览性。     

商法通则立法探析

我国商事立法一直采用颁布单行法的模式。但实践表明,仅具有个别特征的单行法不足以适应调整商事关系的需要,还需要具有一般性调整特征的商事法,即＂商法通则＂。商法通则与其它单行法都是民法的特别法,但其在商事法领域具有一般法的性质。无论内容还是形式,商法通则均不应追求商法典结构。＂商法通则＂已经成为我国商法学界的一种学术取向。本文认为＂商法通则＂作为商法领域的统帅,虽然方向明确,但是路径并不十分清晰。事实上,＂商法通则＂不应该仅是一个口号,也并非凭借激情即可完成的事业。＂商法通则＂的制定是一个洞察现实、反现历史、明白义理的历程。在此,我们要高举理性,捋清商法的脉络机理,完成一部在整个法律体系中定位准确、在整个商法体系中统帅全局、在自身的文本结构中逻辑严密的法律。     

中国商事立法模式研究

社会主义市场经济的发展需要健全、完善的商事法律制度来为其保驾护航。鉴于正确认识商法在我国整个法律体系中的地位问题对我国商事法律制度的繁荣与发展具有重大意义，为此，笔者对我国的商事立法模式进行了有益性探讨，以期对我国商事立法的系统化、科学化的发展有所借鉴作用。本文考察和借鉴了国外商事立法模式，在此基础上，梳理了我国学术界关于商事立法模式的不同观点，进而论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法模式的理性选择，是符合我国国情的商事法律制度体系化建构模式。