论裁量基准效力的相对性及其选择适用

虽然通过行政机关的适用,裁量基准可以产生一定的"实效",同时根据宪法上的"平等原则"、"行政自我拘束原则"、"信赖保护原则",也可产生一种应受其拘束的普遍性效力,但是这种效力只是一种有条件的、相对性的而非无条件的、绝对性的效力。基于这种效力的相对性考量,作为一种行政自制规范,裁量基准的选择适用应该始终坚持以实现普遍规制与个案正义间的平衡为准则,既不应该机械适用,也不应该无故不予遵从。当行政执法机关面对纷杂的法律规范与裁量基准体系,应优先选择适用裁量基准而非法律规范,且应当优先选择适用低层级行政机关制定的裁量基准。当裁量基准发生变更的情况下,对裁量基准的选择适用应针对个案综合考量公共利益与相对人信赖利益保护之间的平衡,而不能简单套用法律规范的"从新从轻"等适用规则。     

行政执法裁量基准的适用效力

裁量基准对于下级行政机关及其公务员具有相当的内部拘束力。而基于行政自我拘束说与信赖保护说,作为规范具体化的裁量基准具有一定的外部效力,对行政相对人与法院有一定拘束力。     

论行政裁量基准在司法过程中的效力

行政裁量基准在司法过程中的效力表现为两种力量：一是在法院审查行政行为过程中对法院的约束力：二是其本身在接受法院合法性审查时具有的维持力。一般情况下，法院受到裁量基准的约束，特殊情况才可逸脱。裁量基准具有强劲维持力，法院目前通过司法建议的形式对其负面影响进行消解，未采可以采用在行政诉讼中添加附带性审查制度的方法解决问题。     

作为行政自制规范的裁量基准及其效力界定

考察我国各地推行裁量基准的实践经验,裁量基准在性质上兼具"行政自制"和"规则之治"的双重性格,应当定位为一种裁量性的行政自制规范,或者说是一种自制型的裁量行政规范。然而,裁量基准作为一种"规则化"的"行政自我规制",亦有其难以克服的局限性。因此,必须诉诸一种正当化的制度安排,通过对裁量基准效力的合理界定来保障其存在的正当性,从而发挥其内在的制度价值和功能。     

裁量基准的正当性问题研究

现代法治背景下,伴随着行政裁量治理转型而大量涌现的裁量基准.日益成为一种普遍的行政法现象和创新的行政自治制度。考察裁量基准的正当性基础。除了其本身具有限定裁量范围、防止"同案异判"而有损个案正义的内在功能之外,直接源于西方限制性授权理论的发展。裁量基准作为一种解释性行政规则,对下级行政机关及公务员存在当然的拘束力,并具有一定的外部效力,可作为行政执法的依据。但只要说明正当的理由,仍可以逸脱裁量基准的边界,以实现个案正义。为保证裁量基准的正当性,在制度上应引入比例原则,完善行政参与和公开公布机制。     

完善行政裁量基准制度的若干思考

近年来行政处罚裁量基准的制定成为推进依法行政,规范行政机关裁量权力运行的重要举措,在实践中也取得了一定的成效,但是,行政裁量基准作为一种发源于基层实践的新兴的制度,仍存在着制定主体混乱、形式不统一、效力认识存在差异等诸多问题。本文以温州市行政处罚裁量基准为视角,拟对实践中行政裁量基准制定存在的问题作一梳理分析,并就如何进一步完善行政裁量基准制度提出了相关见解。     

行政裁量基准的理论悖论及其消解

行政裁量基准的兴起既是行政机关对社会呼唤执法公正的积极回应,也是行政机关抵御社会资本侵蚀实现自我保护的切实需要,体现出规则之治意识的觉醒,理应成为转型中国核心的行政裁量控制术。裁量基准的智识资源更多来自地方性知识而非行业性智慧,应当承认基层行政执法机关所拥有的基准制定权。作为一类具有规范具体化和解释功能的行政规则,裁量基准效力的外部化是一个普遍的世界性现象,有关裁量基准事实拘束力和法律拘束力辨析的意义日趋弱化。对行政裁量基准诸多理论悖论及其消解的探究,能够为裁量基准课题研究的及时转向扫清障碍。     

在软法与硬法之间:裁量基准效力的法理定位

在认识软法的效力和功能时,不能忽视软法与硬法之间的复杂关联性。软法作为"法"除了具有"软约束力"之外,也能够借助于某种硬法保障方式或机制发挥"硬"的作用。就裁量基准的效力而言,其对内的拘束力主要是基于行政机关的领导权或监督权而产生,并往往通过行政机关内部激励、评议考核和责任追究等自我约束机制来实现。同时,裁量基准作为软法的范畴,不能直接为法院所适用,但是借助于立法授权旨意要求的说明理由制度以及裁量基准自身体现出来的法律原则的适用效力等硬法保障机制,也可以获得一种间接的司法适用,从而产生对外的法律效力。     

行政行为效力判断之基准与规则

行政行为效力判断是对意定主义模式下行政行为产生的“相当于法律的效力”是否认可的问题。合法性只是效力判断的一个基准而非全部基准，是进行判断的重要条件而非充分条件。这一点决定了效力判断不可能是一个在合法性与效力之间进行简单比照的过程，而必须综合考虑行为与结果并存的二元化对象基准、主客观对立统一的要素基准以及法、理、情互补的逻辑基准，在此基础上恰当地运用瑕疵衡量、利害衡量、价值衡量等规则进行分析判断。     

裁量基准制定权限的划分

关于裁量基准制定权限的划分，理论和实践中存在不同的认识和做法。从本质上来说，裁量基准是一种同时具有行政自制和规则主义两种属性的新型控权技术。过分提升基准的制定权限，可能与其行政自制的实质属性有所背离，过分放开基准的制定权限，亦可能与其规则主义形式属性有所背离。结合裁量基准的双重属性，较为理性的做法是在同时尊重行政自制和规则主义的基础上，将制定权限确定在省级行政机关以下、县级行政机关以上的闭合区间内加以分配，它本身亦源于行政机关的执法权，而不是立法权。     

《行政强制法》的基本原则和行政强制设定权研究

《行政强制法》设计和体现的行政强制基本原则共有六项：平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则、救济原则。这些基本原则既指导该法整体法律制度的设计和具体法律规则的制定,也将在该法正式施行后指导执法者对该法所确立的规范和制度的实施。《行政强制法》遵循平衡原则、比例原则和行政强制法定原则的要求,对法律、行政法规和地方性法规的行政强制设定权进行了科学的配置,此种科学配置有利于最大限度保障行政强制法立法目的的有效实现。     

法定犯中行政前置性要件的法理基础与制度构造

行政前置性要件作为刑法分则个罪中的限制性要件,强调行政处理优先性,包含着以刑罚处罚确保行政执法效果的制度期待,是刑法谦抑性的新表达。在法定犯日趋增多的时代背景下,刑法修正中的犯罪化不可避免,单一强调犯罪化或非犯罪化均存在较大副作用,在个罪中设置行政前置性要件,重视法益恢复在阻却犯罪成立中的积极价值,有利于追寻犯罪化与非犯罪化的最佳平衡点。行政前置性要件的法理基础在于部分犯罪存在法益侵害待定状态。立法者在增设法定犯时,若认为该犯罪存在法益侵害待定状态,并且不直接涉及人身法益,当优先考虑设置行政前置性要件。     

论技术标准的法律性质——从行政法规范体系角度的定位

在我国,根据授权根据、制定程序、公布与否、外在形式等形式意义上的判断标准,技术标准不具有法律规范的外观;但根据"是否对人有约束力"这一实质意义的判断基准,技术标准作为事实认定构成要件判断的根据,以及行政活动中的重要依据,时行政机关产生了自我拘束作用,对私人产生了外部法律效果。因此标准的功能与社会规则体系中法律规则的功能几无二致。     

论行政执法外部监督中正式监督机关的确立

在检察机关、监察机关的参与之下,行政执法外部监督的力量越来越充足,但这些主体皆为非正式行政执法监督机关,监督活动缺乏统筹安排,难以形成稳定可靠的监督秩序,因而需要确立正式的外部监督机关,发挥一定的牵引作用。检察机关因法律监督对象的广泛性,具备将监督对象拓展至行政机关的可行性,因其在法律实施中开展合法性监督的专业优势,具备将其机关职能拓展至行政执法监督的适当性,所以比监察机关更适于成为正式的行政执法监督机关,这也是检察机关法律监督对现行国家行政监督体系的补强优化。在权力配置上,检察机关需要配以调查权、合法性评议权和程序性处置权,同时要保持监督权行使的限度,避免脱离行政执法合法性监督的焦点,尊重行政执法的独立自主,并与其他国家机关分工协作、形成监督合力。     

论环境标准的法律地位——对主流观点的反思与补充

环境标准不同于环境标准法律规范，也不同于环境标准法律制度。从形式上看，它无构成法律规范所需的完整结构，也无独立的法律效力，故其属性只可属于行政规范性文件，而不应归于环境法的渊源，但环境标准可经法律规范的援引而成为构成该规范的“条件假设”或“行为模式”的组成部分。从而才被赋予相应的法律效力和法律意义。在裁判实践中，环境标准可作为判断环境行为违法与否的法律事实——“超标”或“这标”的依据，但不能单独作为环境行为是否违法的判断准则，违法与否还必须结合相关法律规范的具体规定才能做出正确判断，即达标不一定合法,超标也并不必然违法。     

关于对政府行政执法实施社会监控的几个理论问题

按照法治政府的要求,政府的一切行政执法活动都必须做到“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”。本文探讨了对政府行政执法的社会监控的概念和特点及其与国家监控的区别,社会监控主体的法律地位和实施社会监控的法律依据,建立、发展和完善社会监控体系和制度的意义等问题。     

经济全球化与全球法治化

市场经济为各主要国家所采用,通讯、运输和信息等革命性技术的广泛运用,以及战后相对和平的国际环境等,是经济全球化的必要条件。它是国际社会相互依赖关系上升到一个新的层次的表现形式,具体体现在各国经济上的高度相互依赖、国际组织间合作进一步加强、非政府组织影响力急遽增加等方面。经济全球化要求与之相适应的国际规范,这些国际规范对列国的立法、行政和司法行为具直接作用,其进入内国法具有高层次、具体化、强制性的特点。这从世贸组织的实践可窥一斑。国际规范以强制性的拘束力进入内国法,从而导致列国的法律规范、执法原则和标准以及法律价值等不断向趋同的方向发展。这一趋势的持续发展又势必导致国际社会成员的法律和制度逐步达到法治社会的要求,即全球法治化。     

论行政执法中的的法律价值观冲突

行政执法人员的法律价值观是行政执法行为的思想基础和行为依据,直接影响着法律执行的价值状态。行政执法中的法律价值观冲突严重影响着价值观功能的发挥,制约着行政执法的效果。必须强化行政执法人员的法律信仰,确立解决行政执法中法律价值观冲突的基本准则。     

从裁量二元论到裁量一元论

裁量二元论长期以来是行政法领域中的支配性理论,它把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解;裁量一元论正好相反,它认为裁量问题与法律问题并非各自独立的二元,根本不存在不受法律拘束的自由裁量。裁量一元论自20世纪中期以来,随着大陆法系国家法院对行政裁量态度的转变而逐渐抬头;20世纪后期以来,更有取代裁量二元论之势。这一现象意味着大陆法系国家行政裁量观念发生了质变,其直接原因是“裁量滥用”法理的展开,更深层次的原因则是是法治国家理念的质变。     

行政执法与刑事司法衔接机制研究

行政执法与刑事司法衔接机制的发展过程,乃是检察机关法律监督作用不断加强的过程。这一机制的建设已取得显著成效,但并未根本上解决问题,其症结在于行政执法权与法律监督权的强弱反差。从我国的国家权力体系看,能够有效钳制行政权的只能是检察机关。因此,要健全衔接机制,必须克服检察权的体制性、机制性和保障性三方面障碍。