刑法理论中的客观归属论

德、日刑法理论中客观归属论 ,是在解决行为与结果之间的因果关系理论上发展的 ,以条件说为前提 ,进而以危险联系论、规范的保护目的论 ,提出客观方面对一定行为进行责任归属的模式和标准。这是一个全新的理论 ,值得借鉴。     

回归与突破：我国刑法因果关系在归属层面的厘清

我国传统因果关系理论对因果关系作纯客观定位的同时在判断上混入了一定的规范内涵,这使它在结果归属层面存在含混不清的缺陷,也使它在具体案件处理上缺乏司法适应性。作为欧陆刑法因果关系理论晚近学说的修正的相当因果关系说和危险的现实化理论,都没有在结果归属层面抛弃规范的内容,更没有将刑法因果关系的成立范围局限于客观的层面。并且,尽管修正的相当因果关系说、危险的现实化理论和客观归属论都没能提供完善的结果归属判断标准,但客观归属论在方法论、下位规则等方面对刑法因果关系理论完善具有明显的比较优势。我国传统因果关系理论危机的应对不是一条回归刑法因果关系是纯客观的判断之路,而是一条在借鉴归属层面理论有益素材基础上纳入规范性判断的突破之路。     

从危险概念看不能犯的判断

不能犯是指因欠缺行为的危险而不具有可罚性的未遂行为,因此如何认识和把握危险概念是不能犯判断的核心问题。德国《刑法》第23条第3款的规定是导致其理论上以印象说作为未遂犯处罚根据的通行观点,亦是实务中对不能犯未遂的可罚性持肯定态度的主要原因,但客观未遂论取代印象理论已成为德国未遂犯理论发展的主要趋势。危险的本质是结果发生的客观盖然性,危险的判断涉及的是结果发生的盖然性而非确定性,客观危险理论为危险的事后判断立场提供了方法论上的支持。具体危险说在危险判断上契合了二元不法论的理论诉求,但在危险判断的具体规则上存在重大缺陷。对具体危险的判断应当从更为客观的角度加以限定。具体危险即抽象危险的现实化,对具体危险的判断,主要就是从一般人的角度对抽象危险现实化的条件是否可能存在而展开的评价性判断。具体危险的判断应当限定为着手以后的阶段,而不包括预备阶段。     

未遂犯处罚根据论:嬗变、选择与检验

我国未遂犯处罚根据论经历了由主客观相统一说的混沌到客观未遂论的勃兴以及主观未遂论的坚守的理论嬗变.无论是根据当代刑法的基本立场,还是参照世界范围内未遂犯理论、立法与判例的变迁,抑或从中国当下的法治语境及客观需要出发,客观未遂论较之于主观未遂论,都是更为妥当和可采的未遂犯处罚根据理论.不能犯的可罚性是检验未遂犯处罚根据论的试金石.关于不能犯的危险性的判断,应当采取具体危险说,以适当地界定可罚的未遂犯与不可罚的不能犯,避免抽象危险说主观主义的倾向以及对于不能犯的可罚性抽象肯定而具体否定的局限,防止客观危险说自然主义的倾向以及过于扩张不可罚的不能犯范围的弊端.     

论危险犯的危险

危险在刑法体系中具有特定的含义。作为危险犯核心内容的危险是刑法理论中危险的一种,与以未遂犯为代表的实害犯的危险并不相同。危险犯的危险是危害行为所导致的违反常规的客观非常状态的属性,即可以依据客观预测很有可能不久即将发生的实害。危险犯的危险的概念是建立在可能性基础上的,具有客观性和实害结果发生的现实可能性等特点。对危险犯的危险应作客观的判断,即只能根据具体案情,实事求是地分析行为中是否包含引起某种实害结果的必然性和原因力。     

论抽象危险犯的刑事可罚性判断——以立法与司法的二元立场为视角

抽象危险犯适应现代社会风险管控的要求,成为刑罚权扩张的手段,但这可能带来过度干涉个人自由的后果。对此,刑法理论提出从实质立场对抽象危险犯的可罚性进行判断的理论,主张以现实的危险状态存在与否作为抽象危险的认定标准。传统的实质判断论对立法依据上的危险与司法依据上的危险做对立的考察,难以满足抽象危险实质判断的要求。二元的实质判断论主张应当在立法与司法的立场下理解抽象危险犯,首先对抽象危险做立法依据的分类,然后分别判断不同类型的抽象危险在司法认定上的具体要求。     

醉驾行为出罪路径的刑法教义学阐释

从醉驾行为入罪的教义内涵、经济性以及社会治理效果三个方面来看,为醉驾行为保留合理的出罪空间具备正当性。醉驾行为的刑法教义学层面的出罪路径主要有以下四条:一是行为不符合醉驾型危险驾驶罪的客观构成要件,对于行为不符合客观构成要件的论证,应否定抽象危险反证的研究范式,对于客观构成要件要素应进行实质解释;二是行为不符合醉驾型危险驾驶罪的主观构成要件,对于以隔夜醉驾为代表的行为不符合主观构成要件情况的判断应聚焦于对故意要素的规范解读;三是行为符合《刑法》第13条但书之规定;四是行为构成可以出罪的正当化事由,具体包括正当防卫、紧急避险、自救行为和法令行为。     

论客观归责与过失不法

传统过失论有可取之处也有明显缺陷,有待扬弃。客观归责理论站在新过失论的立场上,在实质化、规范化、精细化的方向上改造、发展了传统过失犯理论。但客观归责理论对过失不法的改造是有限的,传统过失论中的诸概念不应一概抛弃。对于客观归责理论框架下的过失不法,在制造危险的判断上,应站在事前的立场,参考行政规则、交往规范等因素,以"一般人+特别人"的能力为标准进行考察;在危险实现的判断上,应站在事后的立场,考察结果回避可能性、规范保护目的以及介入其他因素时对于归责的影响。     

客观归属论之要义:因果关系的限缩

客观归属论在工具理性的背景下沦为了纳粹政权铲除异己并逃避刑事的工具,二战后随着目的理性对工具理性的清除,客观归属论具有限缩因果关系进而缩小犯罪圈的机能重新得到了关注和认可,该理论也起死回生并向现代转型,且影响遍及德国域内外。我国刑事法治化进程所渐趋彰显的人权价值取向与客观归属论的兴衰轨迹所经历的价值转型具有相当的一致性,这是审视该理论并选取刑法因果关系理论立场时应予重视的部分。从评价对象与对象评价的角度来看,自然的因果经过是评价对象,条件说、相当因果关系说与客观归属论则属于对象评价,它们在获取刑法上有意义的因果关系中呈现出清晰的层层限缩关系。客观归属论只是因果关系理论发展中的重要一环,并非终极的学说。同时,该学说包含着一定的缺陷,但借助限缩因果关系它能够缓解犯罪圈的膨胀压力,改变我国在因果关系理论上的被动局面,并推动我国犯罪论体系的深化改革。     

“未遂犯是危险犯”命题否定论

“未遂犯是危险犯”命题为客观未遂论的当然推论.然而,无论把未遂犯视为具体危险犯还是抽象危险犯,都存在着无法克服的矛盾.未遂犯中的危险和危险犯中的危险并不相同,未遂犯中的危险判断不应也无需绑定在危险犯中的危险上.侧重于法益侵害主观倾向的未遂犯属于计划犯,侧重于法益侵害客观倾向的危险犯是客观危险创设犯,两者是并列关系.所以未遂犯不是危险犯:既非抽象危险犯,也非具体危险犯.否定未遂犯是危险犯,也就否定了纯粹的客观未遂论.     

风险刑法的现实风险与控制

“风险社会”理论所要解决的是如何在民主的体制下应对新的社会风险,而不是通过扩张与公民基本权利相对的国家权力来解决这一问题。在“社会风险”理论者看来,无限制扩充国家权力来抵御社会风险就是最大的风险。刑法应对风险绝对不是通过确立风险刑法的模式来强调刑法的恐吓性。我国当前刑法理论所说的“风险社会”实际上不是“风险社会”论意义上的风险社会,而是通喻社会风险,有时还包括“人为风险”。“风险社会”理论不能直接为风险刑法奠基。抽象危险犯本身作为一种立法拟制的结果,无法为风险刑法提供适当的支撑;行为无价值理论更是以客观主义为基础,与风险刑法的理论基础并不契合,无法在客观归责理论中获取共识。风险刑法的实质是刑法威吓作用在新时期的重新泛滥,是对合法性原则的突破。信守刑事政策和法治的底线、厘清刑事政策与刑事法治的关系才是根本出路。     

风险升高与风险降低

由当代客观归责理论提出来的风险升高和风险降低理论都值得进一步反思。首先,任何与法益侵害结果具有因果关系的行为都必然在客观上升高了该结果出现的风险。其次,所谓风险降低理论实际上包含了三种应当运用完全不同的原理来加以解决的情况：第一,在＂真正的风险降低＂中,结果与行为之间根本不存在因果关系。第二,在行为人误认为其行为降低了风险的情形中,应从主观归责而非客观归责的角度出发排除行为的犯罪性。第三,在损害替换的情形中,应当在肯定行为符合构成要件的前提下,运用紧急避险或推定的被害人承诺的原理来探讨行为的违法性问题。最后,对于＂扳道工＂案件,不能以风险降低为名运用假定的因果流程来否定客观归责的成立。     

刑法中的客观归责理论

客观归责理论是目前德国刑法学界研究的时尚理论.根据该理论,如果行为制造了危及行为客体而为法所不容许的风险,并且这个风险实现了构成要件的结果,那么这种由人的行为所导致的结果是可归责的.客观归责理论是一个正处于发展之中的理论,其所开创的新的诠释方法对犯罪理论具有积极意义,但其本身也存在着一些难以克服的问题.研究这一理论,对我国刑法理论的研究具有重要的启示意义.     

客观归责理论的引入与因果关系的功能回归

我国刑法中的因果关系无论在理论研究还是司法实务领域都存在一定程度的混乱与迷惑,这在很大程度上与因果关系理论功能定位不清有关。我国现行的因果关系理论除了进行事实判断之外,还承担了规范归责的功能。因果关系应当解决的是构成要件行为与构成要件结果之间是否存在客观关联的问题,而结果能否归责于行为则是刑法归责理论的任务。客观归责理论的贡献在于,在承认条件因果关系的前提下,跨越自然科学性的事实审查而进入价值性、规范性审查的阶段。客观归责理论除了提供判断规则之外,也许更重要的是提供了一种逻辑思维方法,促使我国刑法中的因果关系回归事实判断的功能定位,克服我国因果关系理论哲学色彩浓厚、判断标准不一的弊端。     

客观归责理论

因果关系的判断,是刑法学上的难题之一。大陆法系多以“相当因果关系说”作为因果关系的判断基础。德国自1970年代开始,出现“客观归责理论”,在学说与实务上渐渐受到重视。运用客观归责理论来处理因果关系,得到的结论与运用相当因果关系说相差无几,但是对于少部分的案例,处理结果可能不同。客观归责理论有三个思考层次：第一,以“是否制造法所不许的危险”为判断的起点,如果行为的危险性是受到容许的,即使有死伤的结果,这个结果一概与行为无关;第二,继续追问,危险行为是否与结果的发生有常态上的关联性;第三,针对很少部分的案例,还要再追问,危险行为所引致的结果,是否在“构成要件的效力范畴内”。     

日本环境犯罪的刑法理论发展

日本从战后废墟中快速重建,但其工业经济的发展却是以人们的生活环境为代价的,在一连串的公害事故后人们才觉醒到环境的重要,并将环境作为刑法上的重要法益。但是由于环境本身的特殊性,以保护个人利益为基础的传统刑法理论在处理环境犯罪方面明显不足,因此不得不提出相应的修正理论。例如客观归责上的疫学因果关系说,乃至于主观归责上的危惧感说。然而,在面临举证困难的同时,为了有效预防环境犯罪,提早保护不特定多数人的生命、身体乃至于财产安全,日本最终在立法上采用了危险犯的立法模式。日本环境犯罪的刑法理论发展,对我国具有一定借鉴价值。     

英美刑法中的近因判断及其启示

在英美刑法中,近因判断是在事实原因判断之后对结果可否归属于行为所进行的规范性判断,本质上是一个基于价值判断的归责过程,是因果关系判断的核心问题。"可预见性标准"是近因判断的核心标准,它彰显了公平正义的价值理念,不仅具有教义学上的可操作性,而且还具有能够容纳价值判断和政策选择的灵活性和开放性。英美刑法在因果关系判断中区分归因与归责,将归责判断归属于因果关系范畴和以"可预见性标准"作为归责判断的核心标准,值得我们在刑法因果关系理论重构中借鉴。     

客观归责理论对台湾地区实务判断因果关系的影响——以台湾地区"最高法院"96年台上字第5992号判决为例

客观归责理论形成于德国。1990年代初,台湾地区刑法学界开始介绍客观归责理论,虽然未必成为主流,但在刑法学的研究上引起很大的重视。相对于此,台湾地区司法实务由于长期受相当因果关系的影响,客观归责理论的运用则是近十年来的事,且是从各级法院的第一审开始。台湾地区“最高法院”96年台上字第5992号判决突破相当因果关系说的束缚,大胆采用客观归责理论,可以说具有划时代的意义。一个法律学说从外国引进,能否在本土生根,是测试这个外国学说是否良好的指标。台湾地区“最高法院”虽然已经接受客观归责理论,但是否可能取代相当因果关系说而成为实务的主流,还需要后续的观察。     

片面共犯若干问题探析

片面共犯在现实生活中客观存在，是共同犯罪的一种特殊形式，也是司法实践无法回避的问题。由于片面共犯仅具有单方合意性，刑法学界对于其归属问题仍无定论。通过对比各家观点、世界趋势，从哲学、刑法理论各方面可证明片面共犯是成立的，属于共同犯罪。