浅谈判例法作为民法渊源的意义与局限——兼论中国引入判例法的可行性

民法的法律渊源,是指民法的实在规范的存在形式或表现形式,是“借以将法律规范确定为实在的和强制性规范的那些形式。”①在不同的法律体系中,因为法律传统的不同,民法法源也彼此各异。一般来说,大陆法系的民法渊源主要包括制定法(其主要形式是民法典)、习惯法以及学理等其他渊源,而普通法系国家的民法渊源则主要是判例法,判例法曾经是普通法系中法律的唯一来源。判例法作为普通法系国家的主要民法渊源,与普通法系国家特定的历史背景、深刻的社会原因以及独特的法律文化传统紧密相关。经过近千年的发展和完善,判例法特有的价值理念和法律特…     

运用判例法之我见

一正如大家所知道的,判例是西方两大法系之一的普通法系国家中法律的主要渊源(所以,普通法系又称判例法系),而大陆法系显然与判例无缘,大陆法系的国家以编纂法典为其特征(故又被称为法典系)。如果我们对这两大法系进行比较研究,我们就会发现判例在这两大法系国家中以不同的形式起着法相同的作用。由于不同国家历史和文化的差异,在西方形成了两大主要法系,这两大法系最醒目的区别点就是一个是重判例,一个重法典。普通法系号称判例法系,判例的作用之大不言自明了——判例被视为主要的法律形式,即判例的作用不仅是“实施”,而且是“总结”出法律规范、法律原则,法官在法律活动中有遵循法院判决先例的义务,所以,判例被赋予了不同予大陆法系国家中判例的权威。大陆法系国家名义上判例不具有法律上的约束力。但是,正如法国比较法学家勒内·达维德所指出的:“它们企图强调法     

中国古代判例法模式研究——以元清两朝为中心

中国古代判例法存在两种基本类型：成文法典下判例法与非成文法典下判例法。这两种类型的判例法存在不同的运作机制，但作为中国古代法律文化语境下的法律制度，两者亦有相同的地方。中国古代判例可以分为创制型判例、补充型判例和解释型判例；判例的作用可以分为作为判决的法律依据、作为法律适用的依据和作为新立法的依据三种；论证类型有严格类比推理与说理中高度伦理化说理两种；从适用特点上看有相应的逻辑体系，在适用时根据不同类型分别适用。     

判例法传统与中华法系

中华法系是中国古代法律体系的一种总括性称谓。在此概念下包括着中国历史上形成的法律传统的方方面面。作为一种自成体系的法律体系,中国古代判例法制度构成了其中的一个内容,也是中华法系的一个特质。传统中国判例法在模式上出现成文法典与非成文法典下两种,其中主要是成文法典下的判例法。传统判例法在类型上有创制型、补充型和解释型,在作用上有作为判决依据、法律适用论证依据和立法依据,论证类型上有比类推理和高度伦理性说理,在整体上体现出有较为完善的逻辑结构、分类具体适用等。总之,中国传统判例法在类型上、作用上、适用上都体现出不同于近代普通法系下的判例法特点。     

论判例法在我国古代法律渊源中的地位

在世界历史上的几大著名法系之间,从法律渊源的结构模式研究其区别和特点,是一个重要的方面。大陆法之称为“法典法”,普通法之称为“判例法”,在相当程度上反映了不同国家历史的、民族的和广泛意义上文化的差异。中华法系作为世界著名法系之一,其法律渊源的结构模式也有自己固有的特色,既不同于大陆法,也区别于普通法。古人所谓“狱重事也。稽者有律,当者有比”,概括地说明了中国古代法典法与判例法相互补充和渗透的特点。对判例法的研究,是对我国古代法律渊源进行系统的、整体的研究所不可忽视的组成部分,对于进一步了解中华法系的传统特色,具有学术性和功能性的意义。     

Case Law Tradition and China＇s Legal System

中华法系是中国古代法律体系的一种总括性称谓。在此概念下包括着中国历史上形成的法律传统的方方面面。作为一种自成体系的法律体系,中国古代判例法制度构成了其中的一个内容,也是中华法系的一个特质。传统中国判例法在模式上出现成文法典与非成文法典下两种,其中主要是成文法典下的判例法。传统判例法在类型上有创制型、补充型和解释型,在作用上有作为判决依据、法律适用论证依据和立法依据,论证类型上有比类推理和高度伦理性说理,在整体上体现出有较为完善的逻辑结构、分类具体适用等。总之,中国传统判例法在类型上、作用上、适用上都体现出不同于近代普通法系下的判例法特点。     

建立有中国特色的判例法制度研究

在当今世界上存在着两种判例法制度。一为以英美两国为代表普通法系国家的判例法制度;二为以德国为代表民法法系国家的判例法制度。 英国是判例法制度的始作俑者。当今以英美为代表的普通法系各国将判例奉为法律的主要渊源,法官的裁决就是法律,承认法官的造法功能,赋予判例以法律的拘束力,并一直奉行以遵循先例原则为特征的判例法制     

加强判例研究 实现法治理想

法律与所有有机体一样,都应随着社会环境的更易而变化,并在变化中求得生存与完善,否则不免会陷于僵化,滞后于社会发展的需要。判例作为法院适用法律进行利益衡量和价值判断的结果．既是立法的必然产物,也是法官对社会需求的答卷。它贯穿于立法、执法、司法的法律运作全过程。加强“判例”研究,无论对法制建设还是对法学理论的完善都大有裨益。因此,本文针对目前我国判例研究不足的现状,就判例研究的必要性、可行性及如何研究略陈思考所得。 一、判例在两大法系中的地位及其社会作用 在普通法系,传统观点认为判例法是法律的主要渊源…     

罗马法与普通法决疑方法之比较

<正> 从表面看,依据具体案例制定的罗马裁判官法与英美法系的判例法似乎没有什么区别。但众所周知,普通法与罗马法并无渊源;尽管如此,人们还是不禁要问:判例法是否继受了罗马裁判官法? 事实上,以收集在《民法大全》中的罗马法学家著述为基础建立的民法法系是与普通法系完全不同的法律体系。如果说裁判官法与判例法在案例的分析、法律的适用方面有相似之处,那么,存在于案例发展结果上的明显差异却足以使它们分属于根本不同的两个法系——     

西方两大法系判例比较

<正> 在当今世界大部分国家,人们对判例是毫不陌生的。而对判例的重视当首推英美法系国家,以致一些比较法学家又称英美法系为判例法系。英国是判例法的发祥地,判例法实则是由威斯敏斯特各高等法院创立的普通法的别名,是普通法的工作方式或活动方式(包括创制、发展)的最典型的概括,其理论表现就是遵从先例,或先例规则。人们是在法的渊源上将从遵从先例的原则中滋生的法律说成是判例法,以求得与制定法平衡。西方许多学者对判例法的内     

论民法法系和普通法法系的几个问题

民法法系与普通法法系是世界上影响最大的两个法系,民法法系起源于古代罗马法,普通法法系是以英国法为基础的。民法法系基本的、起主要作用的法源是成文法典和其他制定法,而在普通法法系中,起主要作用的是判例法。民法法系有公法和私法之分,而普通法法系则没有这种划分,民法法系对实体法和程序法的划分很明确,普通法法系对这种划分则不很明确,但很注重程序。此外,两者在司法组织、诉讼程序上,也多有不同。民法法系注意法典的编纂,高度重视对法典总则的规定,普通法法系则不太重视法典总则的研究。两法系的发展虽然彼此渗透、取长补短,但更多的是呈现多样性的特点。     

当代中国的判例——一个比较法研究

本文作者认为中国不应采用判例法制度,因为:(1) 判例法不适合中国现行政治制度;(2) 中国并没有长期和牢固的判例法历史传统;(3) 中国法官缺乏判例法方法论经验;(4) 判例法制度本身存在缺点。但作者建议中国应加强判例的作用,因为,第一,判例法最明显的优点是它本身具有一种有机成长的原则,因而能适应新的情况;第二,中国法律通常比较原则、抽象,给司法实践带来一定困难,因而更有必要使判例补充制定法;第三,普通法系国家和大陆法系国家在判例作用上存在的差别已大大缩小;第四,根据中国现行法律可以引伸出判例制度,最高人民法院负责选择并定期发表有代表性的判决,供其他法院参考。     

判例法作为民法渊源的意义和局限性

判例法发源于普通法系并成为民法的主要渊源,在两大法系相互融合的过程中,它又成为民法法系的实在的法律渊源,对于基本承继民法法系的中国来说,首先思考判例法作为民法渊源的意义和局限这一问题,要注意利用判例法制度符合法律制度的基本特性和法律价值,最大限度地实现公正与效能的有效机制,使成文法与判例法相得益彰。同时,要认识到判例法制度存在的遵循先例可能导致司法的僵化以及判例法引用的判例汇编的局限性等问题。     

浅论涉港经济、民事纠纷案件的法律适用

香港回归以后，现时我国已正式形成并已认可的两个法域，即一是作为中国主体的内地具有中国特色的社会主义法域，一是具有英美法系（即以判例法为特征的普通法系）特色的、实行资本主义制度的香港特别行政区法域。加之现实已形成并存在，仅还未被国家权力机关正式认可的另...     

WTO争端解决中的案例法方法

判例法这一用语在不同的语境下具有不同的含义。判例法是普通法法律制度中的一种传统,该传统是经由长期的司法实践形成的,而非来自于立法的强制性要求。严格意义上,判例法的突出特点是遵循先例,案件相同裁决相同。在一般意义上,判例法具有指导作用。在WTO争端解决中,无论是上诉机构的观点,还是上诉机构和专家组的实际做法,都体现出明显的案例法的指导作用的特点。与普通法制度不同的是,WTO的案例都是依据WTO规则的解释形成的,并非独立于WTO协定的法律渊源。     

判决书制作应确立判决理由的法律地位

一、判决理由的概念界说法官对案件的最终判断以判决书形式得以确定。判决书是为什么这样判决的说明书，他说明他所见到的事实和他所运用的法规，并以判决书为载体，将他的意见向社会公开传达。纵界各国，无论大陆法系还是英美法系，法院的判决书都是一份论证文，将法院作出判决的理由写得一清二楚，其公正性使人无从怀疑。①为了正确把握判决理由的概念，须对判例法作一简要考察。普通法系实行判例法，大陆法系实行成文法。实行判例法的国家十分重视司法机关的作用，实行成文法的国家则更强调立法机关的作用。普通法是用来概括那些从判例中…     

借鉴判例制度与更新法律观念

<正> 司法判例是英美法系的重要法律形式,由于普通法的背景,使法律体系具有一个很大的优点:富有弹性和便于处理具体的争端。有条件地借鉴英美法系的判例制度,对于建设我国社会主义法制,促进和保护社会体制改革都是重要而有益的课题。当然,借鉴判例制度,不仅是我国现行制度的突破,更重要的是传统法律观念的突破。这两个突破就逻辑上,以至法     

立法过时的司法应对——评卡拉布雷西《制定法时代的普通法》

卡拉布雷西的《制定法时代的普通法》一书提出了一种制定法之上的普通法权力来应对日益突出的立法过时现象,而这种权力存在的正当性依据有两个:多数主义和法律图景。但是,由于卡拉布雷西缺乏对多数主义的前提性批判以及未能为法律图景提供一个可欲的方向,没有意识到普通法系中两种规则的划分,其结果将使普通法降格为受到多数主义决定的制定法之下的普通法,这恰是走向了卡氏理论意图的反面。当下中国司法在面对立法过时时承担了积极的作用,但是依然不能摆脱立法民主合法性与司法应对立法过时之间存在的困境。     

中国古代法律形式结构研究

中国古代法律形式结构要素的变迁对中国古代法律体系的合理化、形成具有特色的中华法系产生了重要的作用与影响。中国古代成文法的法典化、法律解释的多样化和判例法的非主流化是法律形式变迁的基本特点。三者在不同时期出现过以某种法律形式为中心的发展,但都暴露出各自缺点。明朝至乾隆年间,是三者的综合时期。乾隆朝时形成了以成文法典为纲,可变性较强的条例为主体,及时性、特殊性和准确性为优势的判例制度为补充的法律结构。三者形成了各有分工但又相互制约、相互补充的法律形式结构体系,使中国古代法律体系建设上形式结构完成了合理性、稳定性与可变性的结合。     

中国古代的判例研究:一个学术史的考察

春秋战国以前的判例研究,由于史料的局限,无从考证。春秋战国以后,中国古代的判例研究经历了秦汉、唐宋和明清三个时期。秦汉时期进行了对判例的系统整理,并确立了“集类为篇,结事为章”的判例编撰体例。唐宋时期已出现判例研究集,郑克《折狱龟鉴》最有代表性。判例研究立足制定法的原则、精神,总结审判经验,介绍办案技巧,提高办案质量,克服制定法疏漏。明清时期杨昱所著《牧鉴》,创立了经(经义)、史(判例)和论(评论)三位一体的判例研究模式。出现了以薛允升《读例存疑》为代表的比较系统的判例研究的专门著述。中国古代的判例研究,侧重于总结司法经验,启迪法官智慧,服务立法改革。判例研究与传统律学保持了相同的风格,带有强烈的经验色彩。中国古代未能在判例形成与适用的程序、判例适用的技术方法、判例效果的系统评价等领域,进行抽象、归纳、概括,上升到理论高度,并发展为系统的判例学说。