著作权合理使用的类型化

普遍认为,为适应作品使用的复杂情形,我国《著作权法》第三次修订时应规定合理使用的一般条款。但是,合理使用一般条款的法律适用存在不可预测等局限性。提供详尽的例外清单不仅是大陆法系著作权法传统的延续,也是克服一般条款局限性的内在需要。不同类型的例外清单得到了不同公共政策的支持。依据明确得以承认的公共政策,我国法院不仅对《著作权法》第22条予以扩张或限缩解释,还确认了信息获取、竞争自由、技术发展和促进创作等合理使用的新类型。类型化的研究既为相关立法提供了理论支持,也为司法适用提供了可预期的解释工具。《著作权法》第三次修订案应将这些新类型法定化。     

政策性保险之政策目的如何融入司法裁判 ——以《交强险条例》第1 条的司法适用为中心

在以交强险为代表的政策性保险中,政策目的的贯彻对于司法裁判有着重要的影响。以现有《交强险条例》第1条的司法适用为例,裁判者主要援引《交强险条例》受害人保护的政策目的进行法律解释、格式条款的内容控制、法律漏洞的确认和填补,以解决恶意肇事情形下保险人的责任承担以及分项限额规定是否有效等难题。从中可见法律目的条款是将政策性保险之政策目的融入司法裁判的重要通道,因而在裁判过程中,法官也必须要遵守传统法学方法论将法律目的条款纳入裁判的一般方法,切不可过分脱离实定法规则而径直向法律目的条款逃避。此外,政策目的的追求也不是无条件的,法官亦需尊重交强险责任保险的特性与商业保险的运行模式。     

贪污罪立法模式及司法认定

司法的基本准绳是法律以及立法解释、司法解释。而立法解释、司法解释都是依附于立法的，因此，对法律条款的研究，是司法适用研究的一个重要前提。本文拟就贪污罪立法模式作一番研究，并结合实践，就贪污罪的具体司法认定提一些粗浅看法。 一、贪污罪立法模式及其构成 现行刑法为突出对贪污犯罪的惩治，将贪污罪从侵犯财产罪中剥离出来，设专章规定贪污贿赂罪。应当说，贪污罪定罪量刑的基本条款即为该章中的第３８２条、第３８３条。但是，由于贪污犯罪形式的多样性及复杂性，刑法在贪污罪基本条款之外，还规定了一些补充性、提示性或照应…     

股东查阅权的范围及拓展

我国修改后的《公司法》仍未完全褪去浓厚的管制色彩,强制性条款的大量使用导致了司法实践对法律条文的规避与背叛。在实践中,公司法条文存在失范的现象已不在少数。条文的僵化无疑与商事领域追求制度创新及制度改进的需求相左。《公司法》中规定的股东查阅权宜变更为例示型条款,从而为司法适用预留必要的裁量空间。在现有法律规定的框架下,则应注重灵活运用法律解释方法达至立法文本与现实生活的协调与和谐。     

论“不强迫自证其罪”条款的解释与适用——《刑事诉讼法》解释的策略与技术

修正后的《刑事诉讼法》第50条明确规定"不得强迫任何人证实自己有罪",但是,关于该条款究竟是否赋予了被追诉人沉默权,理论界和实务界产生了认识上的分歧,由此导致"不强迫自证其罪"条款在我国司法实务中的运作前景存在一定的模糊性,其立法效果有待观察。在司法实务中正确适用"不强迫自证其罪"条款,关键是坚持运用正确的法律解释方法。     

指导性案例的技术性缺陷及其改进

备受关注的案例指导制度已经付诸实践,最高人民法院也陆续发布了多批指导性案例。但是,这些指导性案例却存在着一些技术性缺陷,主要包括效力规定不明确、案例类型偏少、法律适用创新性不足和论证说理不够充分等等。指导性案例要进行改进和提升,可以从宏观和微观两个方面着手,前者包括明确效力定位、提供适用的规范流程、增强援引方式和出台奖惩措施,后者主要包括增加论证说理、引入多元法律解释方法、援引多种法律渊源和增加案例类型(尤其是程序法案例)等等。只有针对缺陷进行弥补和改进,指导性案例才能在司法实践中发挥最优效果。     

援引法定刑的刑法解释——以马乐利用未公开信息交易案为例

刑法分则对某些性质相近、危害程度相当的犯罪,采用了援引法定刑的立法技术。由于有的法条罪状表述特殊,实务中容易产生分歧。这突出地表现在刑法第一百八十条第四款援引同条第一款的法定刑时,是全部援引还是部分援引的争议。这一争议影响了地方检察院、法院在类似利用未公开信息交易等案件的处理上,对法律适用的理解。以最高人民检察院提起抗诉的马乐利用未公开信息交易案为例,围绕刑法第一百八十条第一款、第四款的规定,运用文义解释、体系解释和目的解释等方法,按照罪刑法定原则和罪刑相适应原则的要求,对援引法定刑问题进行探讨,可得出刑法第一百八十条第四款对同条第一款法定刑的援引,是全部援引而非部分援引的结论。另外,存疑时有利于被告原则仅适用于案件事实存疑的场合,法官解释刑法时只需得出正确的解释结论而非有利于被告的结论。在马乐案的处理上坚持抗诉和上述刑法解释立场,对于统一法律适用和法治发展都有积极意义。     

民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废

《民法通则》第6条后半句要求民事活动(于法律无规定时)遵守国家政策,但未规定违反国家政策的法律后果,因此并无行为规范的性质,仅有法源适用规范意义。国家政策因本条规定而跻身于民法法源,其范围应当限于国家最高一级立法、行政、司法机关制定的政策性文件。司法实务中,第6条及国家政策的适用颇为混乱,误用、滥用第6条或国家政策的判决屡见不鲜。作为权宜之计的"遵守国家政策"之规定现已丧失立法基础,现行宪法性法律和民事基本法律以及司法解释,均未承认国家政策的法源地位。国家政策亦不具有作为民法法源的形式正当性与实质正当性。《民法通则》第6条后半句事实上已被废止,整条亦无继续存在之必要。国家政策或可作为辅助资料,发挥裁判说理参考的功能。     

民法典中立法目的条款的表达与设计——兼评《民法总则》(送审稿)第1条

现行民事基本法律将第1条设置为立法目的条款,是我国独有的做法.我国民法典的第1条仍应坚持设置为立法目的条款.现行民法体系中立法目的条款的文本表达有诸多的问题,但其在司法实践中发挥着利益衡量、目的论解释等重要作用.当前各版本民法典(民法总则)草案中的第1条在语言风格、基本定位和内容表达上存在诸多不足,为保持法典的安定性,作为立法价值的立法目的条款应排除不必要因素的影响,以保持第1条的稳定性.基于此,民法典中立法目的条款的文本设计应统合民法与商法之间关系、彰显私法价值、注重宪法与民法之间关系三个基本面向.     

论GATT第20条(g)项与中国原材料出口限制案

GATT1994第20条(g)项作为GATT的环境保护例外条款,与《WTO协定》序言要求的可持续发展原则一致。对于中国原材料出口限制案,WTO上诉机构最终维持WTO争端解决委员会的结论,宣布中方败诉,然该案所涉及的《中国加入世贸议定书》法律适用、《WTO协定》序言效力、法解释方法,及GATT1994第20条例外援引条件等法律问题仍值进一步思考。     

信息公开中“社会稳定”的司法认定——基于相关判决事例的分析

《政府信息公开条例》第8条中的"社会稳定"属于法律上的不确定法律概念,在适用上存在很大的解释空间。在"周如倩案"中,最高人民法院建立了立法精神的尊重、影响范围的广泛、社会动荡的引发和不利影响的必然四大要件,这与既往判决中对于"社会稳定"的司法认定是可以融合的,后续同类案件可运用这样"要件型"的司法认定技术。同时,其需要接受后续来自司法或者立法的检验,方能成为可以不断得以适用的司法认定标准。     

反不正当竞争法一般条款具体化研究--兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善

反不正当竞争法一般条款系规范性法律概念。它一方面具有灵活性,另一方面也具有不确定性的特征。克服其不确定性有赖于法官在司法中对一般条款中的“诚实信用”和“善良风俗”等抽象概念具体化为判决规范。与德国、瑞士两国的立法、司法相比较,《中华人民共和国反不正当竞争法》存在缺乏定义性规范和授权性规范、保护法益有悖于立法旨意、“诚实信用”原则错位等缺陷,致使法官在审理相关案件时对一般条款解释空泛,适用不当。因此,我们应参照瑞士法关于一般条款的结构,并借鉴德国法关于一般条款的司法经验,修订《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款,并使之具体化。     

行政审判法律原意适用规则初探

法律原意是法官用来说理的一种手段,不仅可以用来解释法律条文,还可以作为事实涵摄的基准、补充法律漏洞的材料、判断法律适用的依据,甚至作为增加裁判公信力的心理性工具。目前,整体而言,法官运用法律原意进行说理还不多,案件的领域也相对集中,法官对此的自由度也较大。在确定法律原意的方法上,法官可以依次通过历史解释、原则性条款理解、立法工作机构的官方答复以及立法技术等途径来探求法律原意,在解决个案纠纷的同时,为成文法的发展作出贡献。     

我国《法律适用法》立法补缺规则的实践省思

《法律适用法》第2条第2款采取最密切联系原则克服立法的滞后性和不周延性。截至2023年8月31日,我国法院审理涉及第2条第2款涉外民商事案件近300件,其主要分布在东南沿海发达地区。第2条第2款主要适用于法律没有规定或法律规定不周延两种情况,其运用过程中存在无推理、与其他条款混用及错误适用等问题。为了进一步提高第2条第2款司法实践运用水平,立法上应规定意思自治原则进行补充、实践上应明确其适用的具体范围、司法上应采取综合分析方法。     

《婚姻法》第 17 条第 4 项立法之商榷———兼论婚后继承或受赠财产的权利属性

《婚姻法》第 17 条第 4 项关于婚后继承或受赠财产原则上为夫妻共同财产的规定，引发了立法、司法和社会生活中的诸多问题。从共同财产认定的法理基础、该条与《婚姻法》第 18 条第 3 项之间的法律困惑、法律在本土化过程中出现的错误、该条存在的法律漏洞以及与相关法律的冲突等角度进行分析，提出废除该条款的立法建议。     

美国知识产权法制简况

一、美国知识产权法律构架和立法程序美国对知识产权保护的立法基础来自于《宪法》第一条第八节第八款和第十八款。这是一个授权性的条款，即：“【国会有权1阳1，通过保障作者和发明人对其作品和发明的有期限的排他权，促进科学和实用技艺的进步；［和］［18］制定一切必要的和适当的法律，以行使上述权力”。这一条款为专利和版权的宪法条款，而商标权的宪法基础则体现在有关贸易条款中。商标立法以各州法为主，直至1946年才制定了联邦商标法。因此，美国的知识产权立法中，《专利法》。《著作权法》为联邦立法，《商标法》则主要以州立法…     

欧盟合同之债法律适用制度的新发展

欧盟《合同之债法律适用罗马公约》（以下称《罗马公约》）于2008年转换为共同体的立法——《合同之债法律适用条例》（以下称《罗马条例I》）。《罗马条例I》并不是简单照搬《罗马公约》的规定,而是对《罗马公约》的一些条款作了重新解释或重大修订,这些修订包括：当事人意思自治的调整;当事人未选择法律时合同冲突规则的修订;增加运输合同和保险合同冲突条款;重新界定强制规则以及加强弱势方当事人利益的保护等。《罗马条例I》可以为我国涉外合同之债法律适用立法提供借鉴。     

保险契约信息不对称的法律规制

投保人与保险人对风险信息占有的不对称会导致逆向选择、道德风险问题 ,因此需要法律制度激励真实信息披露 ,以实现契约最优。这主要包括立法规制和司法规制 :前者如说明义务、告知义务和通知义务、特别约定条款的拟定和解除权的行使等 ;后者如司法审判中不利解释原则的适用。     

渎职犯罪法律适用的困境与出路——“两高”渎职刑事案件法律适用司法解释第2条解读

正2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(下称《解释一》)第2条对渎职罪中普通法条与特别法条的选择与适用问题进行了解释,但囿于部分特殊渎职犯罪的构成要件要素,该条规定面临着法理上的诸多困境,很多实践问题亦未真正解决。本文试对这些问题进行探讨,以期对我国渎职犯罪立法进一步完善、渎职犯罪查办工作的深入发展有所裨益。一、"特别条款优于普通条款"原则的司法确认     

制度演进视角下我国广播权的范畴

在我国著作权法领域,广播权的范畴是一个有持续争议的重要问题,历史分析和比较研究有助于理解有关问题与探究其解决路径。《伯尔尼公约》规定了传统广播权,《版权条约》(WCT)将其扩展为综合广播权,不少国家的立法亦顺应该历史趋势。我国《著作权法》(第一次修正案)赋予作者广播权,但其规定却直接源于《伯尔尼公约》的传统广播权文本,从而使我国广播权制度自立法伊始就落后于时代。同时,在广播权法律适用中,研究者与裁判者多采取机械的法律解释规则。法律文本滞后和法律解释僵化是我国广播权范畴发生争议的根源,它们构成我国广播权制度的根本缺陷,导致其落后于社会实践,一些本可诉诸广播权及相关权利得到合理解决的问题却引起持续争议。随着我国《著作权法》的再修订,广播权制度或将于近期转变为综合广播权制度,但此前的立法与司法教训却值得反思与吸取。