中国古代的法律体系与法典体例——张晋藩教授“诸法并存,民刑有分”理论述评

20世纪 30年代以来 ,法律史学者在总结传统的中华法系的特点时 ,提出了“诸法合体 ,民刑不分”的观点 ,影响了半个世纪。从中国古代法典的编纂体例与结构来说 ,刑事、民事与行政等法律规范被混编于国家的同一基本法典里 ,不同的法律规范并没有编纂为各自独立的法典 ,因而诸法律规范是合为一体的———在国家基本律典这一载体中 ,民事、刑事法律规范的确是不分的。而且 ,中国传统法律中刑事法律的发达和刑事调整手段的泛化 ,无疑挤压了民事法律的生存空间 ,更加深了“民刑不分”的印象。但是 ,由此而得出“中国古代只有刑法 ,没有民法”的结…     

民商法在中国古代法中的地位和发展历程

中国古代存在规范意义上的民商法,中国古代民商法是在以刑为主、诸法合体的封建保守法律体系中得以存在和发展的,其在中国古代法律体系中一直处于从属与次要的地位,民商法典始终没有从刑法典中独立出来,并且,民法与商法规范也是不加区分地混在一起.中国古代民商法律规范经历了一个从少到多,从简单到复杂,从民刑不分到民刑有分,从相对分散到相对集中的发展历程.     

“民有私约如律令”考

传统法学理论认为中国古代法律是“诸法合体、民刑不分、以刑为主”,进而否认中国古代民法的存在。从“民有私约如律令”这一合同习语出发,广罗相关历史资料和学术研究资料,系统考察了“民有私约如律令”的语词渊源和作为其主要载体的中国古代“地券”的概念内涵、外延、法律属性及其与土地买卖契约的关系后发现:在中国古代,民间私契在当事人之间的效力等同于官府律令的效力之理念,由来已久;民间长期存在着与官府律令相对应的,以意思自治为主要内容的民事习惯法;中国古代民法对民事法律关系的调整有其独到之处,即通过对公权力的界定来给出私权活动的范围,以正律仅仅作为一种民事活动底线的最基本的要求,而在实定性的私法体系外设想和构筑民事法律秩序。     

古代疑罪审理的思想渊源及当代启示

中国作为历史悠久的文明古国,对于疑罪审理格外重视,形成了以“疑罪惟轻”为中心,“疑罪从轻”“疑罪从赎”“疑罪从赦”几类处理方式为主的模式。古代疑罪审理的原则制度并非无源之水,而是厚植于慎刑恤刑、以民为本、德法共治的思想沃土。学习借鉴古代疑罪审理的有益经验,获得的启示包括:明确责任主体,压实权限职责;强化程序意识,重视案件证据的收集与固定;建立完善的申诉、控诉机制;发挥司法职业伦理在提升办案质量中的作用。检察机关应积极传承中华优秀传统法律文化,充分发挥法律监督职能作用,为建设中国特色社会主义法治国家作出贡献。     

中国古代刑法解释初探

我国刑法解释的历史源远流长。鉴古明今,总结我国古代刑法解释的经验和教训,对于完善我国的刑法解释制度是很有意义的。 我国古代法律体系的特点是“民刑不分,以刑为主”。历代统治阶级都十分重视刑事法律的建立与完善,除制定、颁布大量的刑事立法之外,还充分发挥刑法解     

中国古代刑讯制度及其评析

刑讯作为野蛮的“刑”与文明的“讯”结合而成的取证方法，在中国古代延续了两千余年，这一方面反映了其不足之处，另一方面却又足以说明了其价值所在。因此，不顾其存在的客观历史奈件而简单地对其功过一概否定或者肯定的观点都是值得商榷的。本文从中国古代刑讯制度的沿革入手，就古代中国刑讯制度化、法律化的形成、原因、特点等诸多相关问题予以了阐述，目的在于客观地评价中国古代的刑讯制度，从而扬“讯”之长，避“刑”之短，以完善今天的证据制度。     

古代中原地区与少数民族地区的赎刑制度探析

赎刑是中国古代独特的法律制度,中原地区的赎刑制度在秦及汉初具有替代刑和独立刑种的双重属性,唐代以后赎刑发展成为刑罚适用的一般原则。罚金刑在中国古代法律中多处于与赎刑合而为一的并存状态。以藏区“赔命价”制度为代表的少数民族地区的赎刑制度,在古代以成文法的形式出现,在现代则表现出明显的和解性质。赎刑制度中的价值理念和合理规则,对于我国刑罚替代措施和死刑的司法控制等方面仍有借鉴意义。     

社会主义中国法系初探

一、法系正名什么是法系,人们通常总是说,这是资产阶级法学家从民族历史传统和习惯出发,对各国法律按其形式的某些特点所作的一种划分.他们把一些国家的法律规范,因其具有某些共同特征而归为一类,称为一个法系,例如有以成文法典为主的大陆法系,有以习惯法为主的英美法系,以及有以民刑不分、行政与司法不分等为特点的封建"中华法系",     

族刑论

族刑论马作武一人犯死罪，家族成员与其共同承担刑事责任的刑罚制度，在古代称为“族”，故“族”者，即意味着由一个人的死罪扩展为家族成员的共同死罪。这一违背人性、情理以及古代统治者自己津津乐道的恤刑原则的暴虑刑制在中国古代常盛不衷的根源，实在是中国传统法律...     

关于中国古代“法文化共识”的思考

中国古代法律传统和法律生活的一个重要特点是存在明晰的“法文化共识”，这是本文对中国古代法文化所作的一个新的概括。中国古代“法文化共识”的主要内容是以儒学为主导的法律意识、以宗法伦常为核心的法律价值和礼规范为主体的法律规则。这些“共识”不是官方和国家利用权势向民间和社会进行灌输和强加所造就的，而是据于它们的生成特点和本质属性而自然形成的结果。中国古代“法文化共识”富有积极意义，它使中国古代法律获得了普遍支持和有效实施的基础，减少和缓和了官方与民间、国家与社会之间的紧张和矛盾，使民间自治得以广泛实施，更为中华法系的形成和发展奠定了基础。中国古代“法文化共识”这一传统及其实践的积极作用，对我们有一系列深刻的历史启迪。     

中华法系中“礼”“律”关系之辨正——质疑中国法律史研究中的某些“定论”

"中华法系"是在近代比较法研究中出现的概念,这个法系的核心价值观与根本制度是礼。但长期以来,学界在研究中将律作为中华法系的主干,而将礼束之高阁。有关礼的论述笼统而缺乏细致与具体,对礼在中华法系中的地位和作用认识严重不足。正是这种几乎将礼摒弃在法研究领域之外的做法,使我们对中华法系产生了一系列误解。比如将"重刑轻民"、"以刑为主"归纳为中华法系的特点等等。在中华法系的制度构成中,律只是各种法律中的"一端",其地位与作用都远远不能与礼相提并论。但律在中华法系中确实又有其特殊性,这就是在礼的指导下,"律义"经历了一个由法而儒的演变过程。但这个过程恰恰证明了,在中华法系中占据主导与主流地位的是礼,而不是律。     

法律行为:我国刑法中作为义务类型的合理性质疑

不作为犯罪的义务来源一直是我国刑法理论中最具争议的问题之一。结合相关案例,分别从驳论和立论两方面对法律行为被确立为作为义务类型的合理性进行质疑。认为肯定论的观点问题在于:存在着逻辑上难以论证的难题;刑法理论不应当以其他法律为圭臬;与刑法谦抑主义的要求背道而驰;容易引发不良的司法反映。因此,认为法律行为不应当作为独立的作为义务的来源形式。其意义有四:符合思维的逻辑;为实质义务论提供了客观的推动力;有利于实现刑法保护机能和保障机能的协调;有利于犯罪和刑罚实现规范化和法定化。     

刑法方法理论的若干基本问题

刑法方法与具体问题相联系,属于刑法学研究的内容;刑法方法论与世界观相联系,一般地属于法理学研究的内容。每一种方法都有自己的功能,也有自己的局限性,仅仅使用一种方法是无法完整地研究刑法学的。在现代刑法理论的构建中,比较研究方法是值得我国学者特别重视的方法,体系性方法是最重要的方法之一,刑法理想对刑法方法的选择具有根本性的指引作用。从总体上说,综合的方法才是最好的刑法方法。     

论犯罪故意在三阶层体系中的地位

在引入三阶层体系的背景之下,学界对我国《刑法》第14条中犯罪故意的体系性地位产生了诸多争议。在犯罪论体系的发展过程中,随着不法的主观化和罪责的客观化、规范化,心理性故意确立了作为主观构成要件的地位,而罪责故意与违法性认识(不法意识)则留在罪责层面,成为罪责的核心要素。无论是以不法论的基础还是从我国实定法的角度来看,心理性故意均应归属于构成要件而非罪责;在承认故意的双重地位的前提下,对容许性构成要件错误采取"法律效果转用的罪责理论"是迄今为止最为妥当的见解;关于故意与违法性认识(不法意识)的关系,我国《刑法》采取的是罪责理论而非故意理论。在三阶层体系之下,我国《刑法》第14条的犯罪故意应当区分心理性故意、罪责故意与违法性认识(不法意识),其中,心理性故意应当归属于构成要件,而罪责故意与违法性认识(不法意识)则归属于罪责。     

中国刑法现代化的基本走向

中国目前实现了或者说正在实现三大现代化转型,即经济市场化、政治民主化与文明化,社会多元开放,这决定了中国刑法现代化的基本走向是:由结束动乱转向放弃革命,由刑事法制转向刑事法治。1979年刑法是结束“十年动乱”即“无产阶级文化大革命”从而恢复刑事法制的标志性立法成果之一,1997年刑法则删除了“社会主义革命”的表述,预示中国走向刑事法治,中国刑法由此进入人权保障与社会保护协调互动发展的新时代。     

传统刑法与以人为本

“以人为本”含有人道主义、人本精神、人性、人权的丰富内容。“以人为本”的说法最早出自先秦法家管仲之口,是中国传统法律文化的精华,在历代刑法思想、刑法制度,以及刑法条文中都有深刻的反映和具体的体现。在构建和谐社会的实践中,值得我们借鉴。     

亲亲相隐及其在我国现代刑事法律中之活化

亲亲相隐是中国封建刑律的二项原则或制度,它在我国封建社会历朝历代的法律中都有规定.然而,令人遗憾的是,这一中华法系特有的价值理念,随着新中国的诞生,在我国现代刑事法律中却销声匿迹了.对亲亲相隐制度给予客观的评价,取其精华,去其糟粕,对完善我国现行刑事法律十分必要.     

保安处分及我国刑法制度的完善

世界各国刑法的发展 ,都在经历一个由严酷到缓和、由报应到教化的过程 ,保安处分制度的产生与发展 ,正是这一过程的反映。我国目前虽然没有建立保安处分制度 ,但类似保安处分的措施却大量存在。这些保安措施存在许多严重问题 ,与我国社会主义法制建设的需要极不适应。而解决问题的最佳方案 ,就是通过规范化、程序化 ,将之纳入统一的刑法体系。     

法律现实主义与转型社会刑事司法

我国社会正处于转型期,各种社会矛盾凸显,刑事司法面临着新的挑战。西方的法律现实主义能为我国转型期刑事司法提供可资借鉴的方法论和改革思路。法律现实主义运动在批评形式主义与三段论式审判的基础上,把法律看作具有多重目标的社会引擎,关注司法行为、纠纷解决与社会问题。在中国语境下,引入法律现实主义,不是要简单地否定形式主义,而是应理性对待形式主义并在其中融入客观主义;应在刑事司法裁判中适用利益权衡,重视经验归纳而不拘泥于简单的演绎推理;应以实现社会正义为核心,构建合理衔接的多元纠纷解决机制。     

社会法的定位和未来

本文以对传统部门法划分理论的批判为切入点 ,定位社会法。作者认为 ,公法与私法的融合或交叉并不一定是社会法 ,社会法也不是泛义上的公法与私法融合性法律的代名词 ,而是具有特有调整对象的、具有现代属性的一类法律。这类法律与宪法、民法、刑法、诉讼法、行政法、经济法一起构成中国特色的社会主义法律体系。同时 ,作者指出了社会法与法社会学的界别问题。此外 ,作者还分析了社会法及社会法学的未来。