法律移植二论

学者们对法律移植问题研究争论不休 ,“法律移植”是法学家们借用植物学和医学上的现代词汇拼凑而成。国内外学者对这一概念的理解千差万别。植物学和医学上的移植有其特定的含义。不同国家、不同民族的法律能否相互移植 ,存在可移植论和不可移植论的两种争论。     

本土资源局限性与当代中国的法律移植

法律移植不仅是法学理论界讨论的热点问题,也关系到中国法制现代化和法治社会构建。有学者认为中国的法治模式应该采用的方法不是法律移植而是充分利用本土资源进行"制度演化",但本土资源论有其局限性,而且,当代中国的法律移植与中国的本土资源(包括传统文化),并没有尖锐对立的矛盾,因此是可行的。     

论法律移植与本土资源

法律移植论和本土资源说各有其合理性和局限性 ,两种理论也在互相借鉴、吸收之中。法治本质应是平民主义的 ,立法者应更多地从民众立场出发进行法律移植 ,实现中国法制现代化。     

主权与管辖权不容混淆

自从李登辉抛出“特殊国与国关系论”后,台湾当局在其“书面说明”中声称:这是“从政治、历史与法律的观点”对“既存事实”的说明。事实证明,李登辉的“特殊国与国关系论”恰恰在政治、历史与法律上是站不住脚的。李登辉妄图把暂时对台湾的统治或管辖说成是对台湾的主权,作为其“特殊国与国关系”的理论依据,这是颠倒是非,混淆国际法关于主权与管辖权的概念。     

论物的因素对法律调整效果的影响

论物的因素对法律调整效果的影响祁建平影响法律调整效果的基本因素概说进行法律调整效果问题的研究的最终目的是找出改进法律调整效果的途径、对策和方案，为了做到这一点，首先必须找出影响法律调整效果的基本因素，以便从改进这些基本因素入手去改进法律调整的效果。如...     

法律移植过程中我国版权制度的文化失真

我国的版权制度主要是法律移植的成果,但是在移植过程中出现了"水土不服"的现象,也就是所谓的"文化失真"。这种文化失真现象的产生原因有两点:一是文化传统不同,二是移植的动因有差别。应改造本国法律文化,为法律移植构建文化基础,并变被动移植为主动移植。     

韩非的重刑论——从法律文化学的视角分析

重刑论是韩非法律思想的重要组成部分。这个理论是韩非的人性论、社会论和历史论等思想的综合体现,也是他贯彻“垂法而治”的根本手段之一。在强调“亲亲”“尊尊”、讲求“仁义道德”、提倡“德主刑辅”的中国法律思想史的主流里,这个思想无疑是一朵奇葩。本文将从法律文化的视角分析韩非的重刑论产生的渊源、内容、影响和价值。     

历史研究中的经济因素:原则与方法

经济因素在历史研究中占有十分重要的地位。唯物史观认为,历史发展中的决定性因素是物质资料的生产,即经济因素。经济因素在历史运动中的“第一性”作用主要有:经济因素的存在是决定整个社会历史存在的最基本的条件;经济因素的性质是决定整个社会历史基本性质的因素。经济因素与非经济因素是一种对立统一的关系。研究历史发展变化中的经济因素,必须坚持辩证的经济决定论,坚持历史发展的合力论,坚持非线性的因果分析法。     

法律权利的社会空间阐释——作为社会空间的法律权利

空间和社会空间是哲学和社会科学中的重要范畴。社会空间是基于主体的实践活动而形成的主体意志与作为外在物的客体的统一体,它是一种人类实践,是人类行动的过程。社会空间这一重要范畴是对传统主客体二元论哲学的一种消解,也是对权利要素论的消解。法律权利无论在逻辑层面还是在历史层面,在本质上都可以被理解为是社会空间,法律权利的逻辑与历史的背后隐藏着空间的逻辑与历史。此外,社会空间理论可以为法学研究提供一种新的方法论。     

中国当前公共领域里道德一法律关系的一个侧面

中国社会变迁中,当公共领域里,利益矛盾直接而尖锐,主要须靠法律调节的情况下,道德-法律关系发生着重大变化.这个变化的表层是,道德论地位日益缩小,论作用逐渐减弱,从社会调控的前线退居二线;法律论地位日益扩大、上升,论作用日益强化,进入社会调控的第一线.这个变化的深层则是,道德是法律的精神或灵活,在立法、执法、司法、守法的全过程都是如此;而法律则是体现道德之精神、灵魂的载体.可以比方说,道德是统帅,法律是送统帅去其想去之处的车子;或可用中国哲学的范畴来表达:道德是体,法律是用.     

为法治找寻沃土──法律人类学的历史、主题与启示

作者在介绍西方法律人类学从 1 9世纪到 2 0世纪末的历史的基础上 ,对法律人类学的法律观、研究范式、具体方法作了总结和归纳 ,并结合近年来出现的“本土资源论”、“民间法”研究热潮以及WTO争端解决机制阐述了法律人类学的研究对中国法学研究和法治建设的启示     

浅析孟德斯鸠“关系论”的法学方法论意蕴

孟德斯鸠认为,从最广泛的意义来说,法是由事物的本性派生出来的必然的关系,这些关系综合起来就构成所谓法的精神。关系论实际上包含着丰富的法学方法论意蕴。语境论的方法论坚持以法律制度和规则为中心关注,力求语境化地理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性。     

移植法律的"病症"与"诊断"——以中国艾滋病法律政策为考察对象

回顾有关法律移植问题的研究,绝大多数论者试图努力建构一种移植法律时候的可行路径.然而,我们面临的现实问题却是大量的法律已经移植到本土并正充斥着社会建构的各个领域.因此,如何直面这些移植来的法律,如何对其作出合理的评价成为目前需要引起重视的重要问题.应该从法律实践的层面上积极地对移植法律在本土的实施效果进行评估,以完善法律制度建构.以中国艾滋病法律政策为例,借鉴医学人类学疾病研究中关于疾病的社会和象征方面的研究取向,强调从生活实践中进行诊断.通过社会接纳度、大众理念认知水平、本土现有制度环境等多方面来具体分析此项制度在目前中国的有效性和可行性,可以对其所存在的问题(病症)和问题发生的根源(诊断)作出初步的判断.     

法律移植重在博采众长,实现本土化

法律移植是一种文化交流现象,但由于不同地域的不同民族在文化上存在较大差异,所以法律移植要想发挥积极作用,必须与本国文化相结合,实现法律本土化。法律移植不能仅仅是照搬被移植的法律制度与原则,还要对被移植法律所根植的社会背景、社会价值取向以及法律理念等综合考察,有所取舍,才能产生较好的移植效果。     

社会变迁与美国法制现代化——简评劳伦斯·弗里德曼的法律文化理论

社会不断变迁,法律欲使其保持自己的社会功用,就必须使自己与日益变化的文明和社会状况相适应。在特定的国家或社群中,人们对法律的态度、理念、价值观以及法律信仰等诸多因素会构成一个国家或区域内的法律文化,而法律文化也与这个国家或社群的历史、社会发展休戚相关。劳伦斯.弗里德曼在他诸多著作当中展现给读者这样一幅景象:在社会的诸多因素(政治、文化、经济、社会价值观以及科学技术)的变迁中,政治、社会价值观和科技的发展是法律制度形成和运作的基础,而法律文化又是法律制度产生的源头。我们必须在这一特定的关系中来理解法律制度和法律文化,特别是美国的法律制度和法律文化。     

浅析孟德斯鸠"关系论"的法学方法论意蕴

孟德斯鸠认为,从最广泛的意义来说,法是由事物的本性派生出来的必然的关系,这些关系综合起来就构成所谓法的精神.关系论实际上包含着丰富的法学方法论意蕴.语境论的方法论坚持以法律制度和规则为中心关注,力求语境化地理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性.     

论我国法律移植“土壤”的培植

法律移植在我国并没有取得很好的效果,最主要的原因是我国对国外法律制度的移植缺少对于法律精神层面的认同,也就是说法律规定与现实生活相脱节,而导致法律难以发挥其在社会中应有的作用。针对目前我国的现实情况,法律移植的主要任务就是为人民创造一个良好的实行新的法律的环境,一种有效的资源——法律意识赖以生存的社会土壤。     

亲属之间犯罪案件的特殊处理办法——以一则案例为视角

由于亲属之间的犯罪行为有其特殊性,出于维护家庭内部伦理秩序,进而促进整个社会的良好运转,对亲属之间的犯罪行为进行特殊处理有其正当性基础:中国"准五服以治罪"的历史传统,现有法律和司法解释的立法精神,刑法谦抑论、恢复性司法理念、人格责任论的理论支撑,以及出于构建和谐型社会的现实考量。因此,可以以行为人与被害人的亲属关系、行为人的人格因素、被害人的态度因素以及案件发生的环境因素等作为考量因素,以罪刑法定为原则,以限于出罪为方向,对亲属之间犯罪进行特殊处理。     

关于立法的妥协问题

立法中常出现法律精神与现实情况的冲突。立法者如何取舍,实为立法过程中的两难。有取舍的立法措施导致“立法妥协”。立法妥协现象,其原因并非立法者有意为之,应归结于历史发展必然受到各种力量作用影响之普遍规律。合力创造历史,法律是妥协的产物,妥协并非贬义,也不是没有原则的消极中庸,而是立法者为了保证法律适时出台、有效实施,审时度势的作为。妥协的欠缺往往使法律成为一纸空文。选择合理妥协则能协调矛盾,达到目的。现象原因论恩格斯的合力论,阐述了历史是在必然性和偶然性的合力作用下发展的:强调最终的结果是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的,而最后出现的结果是谁都没有希望过的事物。此合     

恩格斯历史合力论中的动力思想及其理论价值

恩格斯合力论思想是马克思历史动力理论的有机构成部分,同时也是唯物史观中的重要一环。历史合力论是恩格斯在唯物史观被一些西方学者曲解为"经济唯物主义"的历史背景下提出的,所以它的提出有其特殊的历史原因。历史合力论包含了深刻的理论内涵,它再次阐释了精神因素和人民群众在历史发展中的动力作用,进一步深化了对唯物史观的理解,不但在马克思恩格斯年代具有巨大的理论价值,而且在当今时代同样具有深厚的理论价值。