德国债法上之积极侵害债权

积极侵害债权(positive Forderungsverletzung;p.F.V.),是德国法学界及联邦法院为填补法律漏洞而发展的制度。德国旧债法采取给付障碍二元化体系下无法完全规范所有的给付障碍类型,德国学界遂根据民法上一般原则-诚信原则,建立起广大的附随义务群体系,使原应由侵权行为法调整的对象纳入契约责任体系,用以扩大契约责任的范围。附随义务的违反系违反固有的契约基本给付义务以外的义务,可认为是契约责任客观的扩张。德国法上的积极侵害债权制度于给付障碍体系中,居于辅助地位而具有很大的包容性,容纳既不构成给付不能,亦不属于给付迟延,且不适用有瑕疵担保责任特别规定的所有给付障碍类型。     

论法律行为制度的争鸣

法律行为制度，即按照当事人意思表示的内容设定权利、义务和取得法律效力的制度，始于古罗马。罗马法规定了契约行为、附条件及期限行为、适法行为、表意行为、意思能力等完善的制度，成为法律行为制度产生的基础。1748年，德国十／U立纪启蒙时期理注派学者丹尼埃·奈特尔布兰德首先将法律行为定义为。“设定权利和义务的行为”；1804年法国民法典首次使用了“法律行为”的概念，但未阐明其内涵；1805年，德国学者胡果在其《日尔曼普通法》一书中，把“法律行为”的内涵解释为“具有法律意义的一切适法行为”；1807年，海瑟首次科学地解释…     

再论缔约过失责任

一、缔约过失责任的历史发展无论缔约过失责任的立法、理论还是实务,德国都是发源地,也最具典型。缔约过失责任的功能在于当事人一方因过失导致另一方因相信合同的成立但最终未成立或者无效而遭受损失,缔约过失确立此种情况下的责任承担。缔约过失的此种功能可以追溯到1794年的普鲁士土地普通法,但其发展则归功于德国法学家耶林于1861年发表在《耶林法学年报》第四卷上的《缔约上过失,契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。在文中,他指出:“从事契约缔结的人,是从契约交易外消极义务范畴,进入契约上积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并     

浅谈情势变更原则--兼论在我国确立的必要性

"契约必须严守"是合同法上的一个古老的规则,其意在确保双方当事人依诚信按约定履行各自的合同义务.但是,缔约后出现当事人无法预见或避免的客观情况,导致契约无法正常履行,就需要情势变更规则加以调整.本文试从德国的交易基础理论入手,通过对情势变更规则适用的法律效果进行阐述,论说情势变更规则在我国合同法中确立的必要性.     

不同群体员工的心理契约差异及其对管理的启示

心理契约是个体在雇佣关系背景下对雇佣双方相互义务和责任的一种理解或有关信念,包括直接或间接承诺的未言明协议。作为维持员工与组织之间良好雇佣关系的纽带,心理契约越来越受到人力资源管理者和研究人员的重视。近年来中国学者对心理契约进行了大量的研究,总的来看,国内已有的研究主要集中在心理契约内容和结构问题的探讨以及心理契约影响因素和管理对策的讨论。本文通过对1022名雇员心理契约问卷调查数据的分析,对不同性别、年龄、学历的员工的心理契约差异进行分析和探讨,并对如何维持良好的雇佣关系提出了建议。     

两分法民事责任体系的困境与修正

随着契约法和侵权行为法上义务的不断扩张,传统两分法民事责任体系遇到了理论和实践困境。在考察两大法系和国内不同解决思路的基础上,借鉴德国法上的＂统一保护义务关系＂学说,建立不同于传统契约责任和侵权责任的保护责任,可以在理论上厘清民事责任的界限,实现对受害人的全面保护,也丰富和发展了民事责任体系。     

契约自由原则的兴起与衰落

契约是人们相互交往的方式之一。契约自由原则的兴起在于个人自由意志受到尊重,其衰落则在于契约当事人之间平等地位的丧失。国家为了克服因当事人之间的不平等而产生的契约实质上的不平等,通过立法或判决的手段,来确立契约义务的内容,或者填补契约义务的缺陷。     

论要约的效力

要约效力是指法律在调整要约发生后当事人之间的关系时所表现出的强知力和约束力。它具体体现为要约人、受要约人、第三人因要约发出而享有的权利和承担的义务。要约效力取决于古典契约理论所坚持的“单方意思表示”的基本性质。同时,要约的效力也是当代契约理论所强调的当事人诚实信用义务的必然推论。     

坚持在契约自由原则下维护契约正义——关于商品房买卖合同纠纷案件中格式条款法律适用问题的调研报告

以美国学者格兰特·吉尔莫为代表的西方法学界哀叹“契约死亡”!果真如此吗？笔者以亲身经历的3个典型案例反映出“个案困境”,以30起1363件商品房买卖系列纠纷案件分析出“整体困局”,由现行法律的基本原则、准入规则和无效规则剥离出“立法困惑”,一个个立法、司法现实。使读者深感我国现行格式条款法律制度的“问题困扰”,契约死亡并非恫吓!如何让沧桑百年①、造尽辉煌,而今却濒临死亡的契约理论再生？包括日本学者内田贵的《契约的再生》在内,迄今尚无满意答案。笔者认为,探明法理根据是规制格式条款的前提,也是契约再生的基础。于是提出格式条款非平等性、非协商性、非特定性的“三非”特征．“格式条款规制说”的性质,契约自由与交易秩序和谐、公平交易与效率经济统一、基本生存与持续发展兼顾的价值取向。契约再生必须有立法、行政和司法的共同给力,体现在格式条款的三条规制路径：立法界定立法定义、确立规制原则、明确条款准入规则、理顺无效原则体系;行政健全审查备案制度和违法禁用制度;司法建立绝对相对无效、免责加责和主要权利判断、提示义务范围和条款解释等规则。     

金融消费者视野下保险人之说明义务

现代保险以定型化契约运作,对消费者投保人产生资讯不对称之情况日益严重。为平衡双方当事人之缔约地位,基于诚实信用原则和保险合同的射幸性,应要求保险人尽说明义务以调整双方当事人之关系。保险人说明义务为契约附随义务,存在于契约订立前及存续期间。保险人应就交易成本、可能之收益及风险等与金融消费者权益相关之重要内容向投保人作出说明,方式以书面说明为主,口头说明为辅。保险人之说明行为应具有真实性、全面性和准确性,违反该义务应承担损害赔偿责任。     

大学生契约精神论纲

在全面依法治国战略中,公民应当养成契约精神。契约精神属于伦理范畴,吸纳的是契约所具有的合意、权责、诚信等因素。从属性和身份两个方面可以识别出大学生是法治国家建设的主体;大学生与高校、任课教师、事务管理者、其他学生形成了四类关系,每类关系中都蕴含着契约精神。从体系上设计大学生契约精神实际上是以这四类关系为基础,并以诚信、权利和义务、自由、平等为要义的。     

契约自由原则变迁之探析——以法国、德国民法典的比较为例

在契约自由原则上,法国民法典更多地秉承了自由的理念,而德国民法典则从社会秩序和正义的角度对契约自由原则施加了一定的限制。法国民法典与德国民法典在契约自由原则上的这一差异,受国家的经济基础、国家性质、国家结构形式、立法目的以及文化理念等诸多因素的影响。同时,为适应历史变迁和社会发展,法国与德国通过立法、司法以及法学理论等诸多手段对民法典中的契约自由进行修正,又表现出惊人的一致。     

论投资型保险契约保险人说明义务之规范

投资型保险乃特殊保险产品,极具专业性与复杂性,对其说明义务应有更加妥善之规范。针对投资型保险契约之说明义务,《保险法》第17条存在适用难题,保监会之专门规范存在对投保人利益保护不足之问题,而《消费者权益保护法》之适用亦存在困境。我国投资型保险契约保险人之说明义务需加以完善:须对现行法之缺憾进行补足,同时应参酌世界发展之趋势,引入适合性原则。     

论契约精神对行政法的影响

契约精神来源于社会现实,又反作用于社会,对行政法有着重要的影响。契约精神除了影响行政契约、行政指导、行政和解、行政协调等行政活动中行政主体和行政相对人的权力（利）义务,部分改变传统的行政强制性公权力的效力及其内容之外,其在行政法中的影响应更为广泛。     

契约理论的发展及其困境

社会契约一直是人们关注个人与国家、政府之间关系的一种视角。从古代契约的创建到近代社会契约理论的繁荣,再到现代契约理论对传统的承继与超越,社会契约理论一直在诠释国家的起源,政治权威的形成和政治义务的产生、政府的合法性等问题上散发出独特的魅力,然而它遭受的质疑和打击也一直伴随这个理论的产生和发展。面对来自不同方向的质疑声,站在现代的角度我们继续反思社会契约究竟贫困在何处,解救社会契约的真正路径又在何方?     

刑法契约观下亲情因素的回归

刑法契约现是契约型刑法的基本理念,刑法契约是指国家与国民(双方当事人)在刑事领域形成的权利义务关系的协议,契约双方当事人权利和义务的对应关系体现在双方当事人“划定什么是犯罪和什么不是犯罪的问题(契约实体)以及讨论犯罪后果问题(契约罚则)”之中.刑法契约观为刑法中亲情因素的回归提供了可能,从体恤和惩罚两个角度讲,契约实体中亲情因素体现在亲情犯罪、真正亲情因素犯罪、自我亲情体恤犯罪中.契约罚则中的亲情因素主要体现在各种刑罚制度中.     

马克思主义政党与成员：一种独特的使命型契约

马克思主义政党与其成员之间存在着一种独特的使命型契约:社会个体对政党的主义与价值特别是政党使命高度认同,自愿加入政党,把自己的权利乃至生命让渡给组织,承诺严格遵守党的规章制度,自觉履行党员义务,为政党使命的实现不懈奋斗。形势的复杂严峻与使命的光荣艰巨是使命型契约订立的两大基础性背景因素。意识形态的引领性、契约内容的义务性、契约关系的权威—服从性、契约履行的风险性、契约违反的强惩戒性是使命型契约的特点。这种使命型契约发挥着思想的向心凝聚、决策的有效执行、群众的带动引领作用。今天要更好发挥使命型契约的作用,契约设定的使命蓝图就必须与现实有效对接,契约明确宣示的指导思想就必须与时俱进,契约就必须规定更严格的评价与监督机制、更严格的惩戒与退出机制。     

政治义务的概念考量

人们究竟对政治义务持证成还是证伪的态度在一定程度上与他们对政治义务本身的概念界定有着莫大的关联,不同的界定很可能导致不同的价值取向。总的来说,政治义务在学者们的研究视域下是一个很繁杂的概念。对政治义务的概念考量工作主要从两个方面展开:一是对义务与责任做出区分;二是对政治义务与道德义务、法律义务做出区分。     

职业义务高于一切

在医生眼中,病人本应没有男女之分。然而,当下半身受伤的70多岁老人马运年,被送到安徽省舒城县人民医院后,因为害羞的女医生拒绝治疗,最终丢掉了性命。当人们以各种职业身份出现在社会生活当中的时候,害羞的心理不应该妨碍履行自己的职业义务。因为你在接受一个职业的时候,实际上也等于接受了一个契约,承诺放弃那些妨碍自己履行职业义务的利益、偏好或习惯。在履行自己的职业时,把职业义务看得高     

缔约过失责任之再思考

缔约过失责任为一首创于德国的法律制度。深究德国法上缔约过失责任的产生缘由,主要是规避其自身侵权行为法规范不完善之处,用于克服契约责任与侵权行为责任交错领域所产生的法律适用疑难问题,以调整契约责任与侵权行为责任未能合理周延保护当事人之处。反观,我国的侵权行为法并未承继德国法模式的严格列举性而采法国法的一般概括条款性规定,在此背景下,是否有借鉴德国法上的缔约过失责任之必要,实值得探讨。