行政自制理论的再探讨

行政自制是对传统行政法治理论的继承、发展和创新。立法、司法对行政的外部控制不可或缺,但亦存在先天的制度性局限。挖掘行政自制的空间,激发其内部管束制约的动力,驱动行政组织修炼"内功",建立行政系统内外协同联动的控权机制,对预防和遏制行政权滥用,提高行政合法化水准和服务质量,确保政府公信力与社会安定和谐,均具有积极作用。     

行政裁量控制的模式选择——硬法控制模式的失灵催生混合法控制模式

法律设定行政裁量的初衷是借助能动行政的公共选择解决私人选择的非理性问题,但对行政裁量的控制不力会诱发裁量滥用,造成公共选择的非理性,为此,人们试图运用技术、技巧和制度等元素来控制裁量.本文将行政裁量的法制控制区分为硬法控制、软法控制和软硬并重的混合法控制三种模式.本文认为,当下要解决裁量控制不力问题,一方面要将裁量设定的"以授定控"理念转变为"量控为授",根据混合法的实际控制力设定行政裁量范围;另一方面要更新"法即硬法"的传统法律观念,在继续强化硬法控制力的同时高度关注软法品质的提升,据此建构一种软硬并重的混合法控制模式.     

论行政听证程序的控权价值

法律的主要价值在于规范和控制权利或权力的行使。行政法在控制行政权力方面亦有所长,尤其行政听证程序作为行政程序法体系中的核心制度,代表着一国行政法治化的程度。我国1996年制定的《行政处罚法》第一次规定了正式行政听证程序制度,但尚存在众多难题。本文立足于法律程序的一般法律价值,从控制行政权的角度分析行政听证程序在控制自由裁量权上所体现的优势,最后总结出行政听证制度控权的实质,即以行政相对人程序抗辩权对抗行政主体权力,达到防止行政自由裁量权滥用的控权目的。     

论行政参与

行政参与源起于当代行政权的变化、控权理论与实践的发展以及民主参与理论的发展和民主宪 政思想的日益深入人心,它具有提高行政行为实效、促进行政效率和保护公民权利、控制行政权 力的功能。从相对人角度出发,行政参与是行政程序法的一项基本制度。构建行政参与制度必 须从行政参与主体、参与内容、参与方式、参与的制度保障等方面进行论述。     

从行政异化看行政法的功能——兼论行政法的理论基础

行政法的核心问题是行政权。行政权的主体可分为归属主体与行使主体。归属主体毫无疑问是人民，即社会成员的集合体。但分散的人民无法有效行使行政权，所以要由民意机关——立法机关将行政权的行使主体资格授予行政机关。行政机关即行政权的行使主体，它代表人民行使行政权，其任     

现代行政法本质上是平衡法

<正> 行政法与其他法律部门的最大不同之处在于,作为行政法主体一方的行政机关拥有国家权力,是管理者;其相对一方则是公民、法人或其他组织,不拥有国家权力,是被管理者。这就决定了行政法的本质随着不同时代、不同国度对行政法主体双方地位的不同规定而有截然不同的表现,而不象调整平等主体之间关系的民商法的本质表现得那样稳定。在一个强调行政机关主导地位和公民服从地位的时代和国度,行政法的本质只能表现为“管理法”,其特征是以行政组织法和行政行为法为中心,缺乏行政程序法和行政监督法,不存在行政诉讼法和国家赔偿法。而在一个强调公民权利、害怕行政专横的时代和国度,行政法的本质则可能表现为“控权法”,其特征是行政法的宗旨主要为控制行政权、保护公民权。管理法和控权法都是特定时代的产物,虽然在特定的历史条件下有其进步作用,但都明显有其偏颇之处。     

行政自制的可能性分析

行政自制是指行政主体自发地约束其所实施的行政行为,使其行政权在合法合理的范围内运行的一种自主行为,即行政主体对自身违法或不当行为的自我控制。在现代政府理念和行为方式之下,惠民理念的兴起、行政权的规范行使、行政主体和行政方式的多元化趋势等为行政自制的实现提供了充分的现实可能性。     

试论正当法律程序观念及原则的确立与运用

建立一套旨在保证行政程序控权功能充分发挥的制度机制,使行政权力的行使真正置于程序制度的约束之下是加强行政程序控权的现实途径。通过研究我国和世界各国现行行政程序法律文件中规定的各种制度,笔者认为现阶段首先应当确立及运用正当法律程序观念,因为它对于推进我国从权力来源上控制行政权,防止行政权扩张和行政越权,保障行政相对人的合法权益最有意义。     

论行政公权的软化与私权的硬化

传统行政法的“管理模式”与“控权模式”已无法面对当今行政权宽泛的自由裁量和自我扩权.政府行政权的正当行使和程序上合法化往往需要通过平衡格局加以实现,即行政主体和行政相对人之间互动的参与机制形成和谐、合作的行政关系格局.行政许可法与行政强制法所蕴涵的法益焦点表现是在其行政执行制度中所体现政府公权力的软化与私权精神的扩张,从而反映出实现政府公权力与个体私权利的良性监督、制约、互动、衡平、保障其创新发展.     

现代行政法基本原则之重构

重构现代行政法基本原则应以有效率的行政权和有限制的行政权为逻辑起点 ,以行政法内分为行政实体法、行政程序法和行政诉讼法为逻辑结构基础 ,从而构建一个具有内在联系的、开放性的法原则体系 ,即以有效率的行政权为基点 ,确立行政行为效力推定原则、行政自由裁量原则和司法审查有限原则 ;以有限制的行政权为基点 ,确立行政职权法定原则、行政程序正当原则和多元控权必要原则     

软法的道德维度——兼论道德软法化

软法乃公共治理在全球范围勃兴之产物。软法亦＂法＂,软法乃非典型意义之＂法＂;软法与硬法相对而生,而＂法＂之共性则彰显软法与道德质的区别。道德不是软法,但理论与实证均表征道德可以软法化。道德软法化是＂以德入法＂于公共治理领域的又一次渗透,是道德思维在软法秩序中的延伸;且此种延伸在＂依法治国＂、＂法治立国＂的当下必须遵循一定的界限与尺度,以发挥其的良好独特调整功效。     

宪政视角下的依法行政

以“行政”的三个要素为出发点,可以将行政所依之法分为组织性法律、事务性法律和程序性法律。宪政视角下的依法行政,强调行政机关依宪法、组织性法律和程序性法律办事,其含义的准确表达应为由法定的机关在法定的权限内,依照法定程序处理法律规定的事务。“下级服从上级”、“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”等提法都不是对依法行政的正确表达。要实现依法行政的目标,加强地方各级权力机关对同级行政机关的监督至关重要。     

法治视域下的行政权主体研究

依法行政的前提之一是行政权主体的明晰。行政权主体的明晰将有助于服务政府的建构和法治社会的形成。然而,在我国公法研究中,学者对行政权主体问题缺乏必要的深入研究。从法治的角度来看行政权主体是一个多层次系统的概念,包括归属主体、配置主体、承载主体和行使主体四个层次。其中,人民是行政权的归属主体;立法机关是行政权的配置主体;行政主体是行政权的承载主体;行政人是行政权的行使主体。     

法治化视角下中国当代乡村行政权力运行的历史变迁——以湖北省为主要表述对象

改革开放以来,随着依法治国方略的确立与实施,乡村行政权力的运行正逐渐转入依法行政的法治轨道,乡村行政法治化取得了明显进展。主要表现为四个转变：一是从依据政策行政向依据法律行政转变;二是从强制性的管制行政向柔性化的服务行政转变;三是从片面追求行政结果的有效性向逐渐重视行政过程的正当性转变;四是从诉诸政治与行政的监督向规范化、常态化的法制监督转变。     

法治政府建设的程序主义进路

中国当前的法治政府建设进路存在重内部机制、轻外部机制，重实体权限设定机制、轻程序规范机制，重事后救济和追责机制、轻过程规范机制的结构性缺陷，难以对在国家权力结构、国家权力与公民权利结构中都过于强大的行政权形成有效的规范制约。行政程序作为来自外部的、规范行政权行使过程的规范机制，具有防止行政权滥用的消极控权功能和助推行政权积极行使的公共意志形成功能，中国未来的法治政府建设重心应当转向行政程序机制的完善。当前的分散单行行政程序立法模式存在诸多问题，难以满足法治政府建设进路转型的需要，应当在总结地方法治政府建设程序主义进路探索经验的基础上，尽快从分散立法走向统一立法，尽早制定规范行政权的行政程序法典，确立并实现公民知情权、参与权的制度化，在利益多元化的社会条件下保障社会转型的顺利实现。     

内部行政行为不可诉的理由及其反思

内部行政行为是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。在特别权力关系理论的影响下,我国行政诉讼法将其列为不可诉行为之一。学界以事关行政机关自身建设、已有其他救济途径等理由,作为其存在合理性的证明。在对内部行政行为不可诉的理由进行反思之后,会发现其弊端是多方面的。为了更好地保护内部行政相对人的合法权益,维护和监督行政机关依法行使职权,将其纳入行政诉讼受案范围,这不仅必要,而且可行。     

基层政府推进依法行政的成效与问题分析

近年来,基层政府推进依法行政成效显著,但也存在诸多问题,主要体现为:在观念和思想意识上,法治观念虽然有所增强,但是人治观念仍根深蒂固;在行政管理体制上,权与利交易没有从根本上得到遏制,权与责挂钩没有真正实现,依法行政推进工作组织力量薄弱;在行政管理机制上,促进基层政府依法行政的激励机制和惩戒机制均没有完全建立,导致基层政府没有将依法行政真正摆上重要地位;在行政管理制度上,仍存在很大漏洞,给滥用权力提供了条件。这些问题形成的原因在于:行政权力的行使受制于市场经济体制完善和政府职能转变的进程;行政权力的行使直接依赖于行政管理体制改革的进程;对行政机关,特别是对领导干部考核机制和监督制度不健全、不完善,导致行政机关、领导干部依法行政积极性不足;部分行政管理法律制度设计不合理,难以切合我国现实国情,导致实践中难以做到依法行政。     

Oversight of HMRC soft law: lessons from the Ombudsman

An investigation of the role which the Ombudsman plays in tax law, on which comparatively little has been written, reveals that the body makes an important and distinct contribution. There is now almost universal acceptance that tax law is overly complex and indeterminate. If the primary law offers few answers to the taxpayer, then HMRC’s role as administrator of the system becomes apparent. Soft law elaborating upon how HMRC will apply the primary law to a given class of taxpayers is rendered indispensable. In practice however, HMRC soft law has often been found to be deficient. Analysis of the current oversight arrangements for HMRC soft law immediately reveals the genesis of these issues. Select committees exercise Parliamentary control, whilst an independent body performs external audits. These entities however only incommensurately examine the soft law. Into this void steps the Parliamentary and Health Service Ombudsman, a body which has ‘carved for itself a distinctive niche’ in the public law framework. The paper accordingly seeks to elaborate upon the important role that the Ombudsman plays in scrutinising HMRC soft law and the lessons which can be derived from this analysis.     

在软法与硬法之间:裁量基准效力的法理定位

在认识软法的效力和功能时,不能忽视软法与硬法之间的复杂关联性。软法作为"法"除了具有"软约束力"之外,也能够借助于某种硬法保障方式或机制发挥"硬"的作用。就裁量基准的效力而言,其对内的拘束力主要是基于行政机关的领导权或监督权而产生,并往往通过行政机关内部激励、评议考核和责任追究等自我约束机制来实现。同时,裁量基准作为软法的范畴,不能直接为法院所适用,但是借助于立法授权旨意要求的说明理由制度以及裁量基准自身体现出来的法律原则的适用效力等硬法保障机制,也可以获得一种间接的司法适用,从而产生对外的法律效力。     

民间借贷的软法治理模式探析

民间借贷作为民间融资的重要形式,在解决金融资源公平、有效配置问题方面发挥着不可替代的作用.目前,硬法治理模式在规范民间借贷时出现了系统性的制度缺位,随着软法治理模式的日渐兴起,民间借贷的软法治理方案成为一种弥补硬法局限的金融治理模式.通过分析不难发现,民间借贷与软法治理在制度供给与制度需求、价值取向和治理方式诸方面有较高的契合度.构建以保障民生为宗旨的民间借贷软法治理模式,将是理顺和规范民间贷关系的一种理性选择.