法律解释中的情、理、法

法律解释在中国古代和西方社会的渐进过程中不断发展演变，可谓各有特色，各有千秋。情、理、法的完美结合始终是理想境界，如何在吸纳国内已有的本土传统法律解释以及去借鉴西方法律解释的智慧，来达到一种既能遵循法意，也能阐释情理，以至于能够通过法律解释来推进法律更好地施行是我们当前要解决的法治难题之一。中国的法治进程的发展需要注重利用国内已有的本土化的资源，注重中国传统的法律文化思想，使其与现代精神契合。     

西法背景下中国古典法律解释的意义——文化视角的说明

以文化视角认识西法背景下的中国古典法律解释的意义可从以下几个路径展开:从学术角度看,中国古典法律解释为当代中国法学提供了宝贵的法律和法学资源;从立法意义上说,古典法律解释所透射出来的对实质合理性的价值追求是一项重要的法治本土资源;从法治角度看,中国古典法律解释为现代法文化的中国化奠定了基础,法治全球化不能离开自身的法文化传统;从法律实施角度看,法律是在解释中实现的,法律解释通过说明法律和创造法律等具体行为来推进制定法的发展和完善。     

“法制主义”及其修正——从重庆市“唱红打黑”说起

那些非西方的、非法律的本土资源之于中国法治实践究竟意义如何,是重庆市唱红打黑留给学术界乃至全社会深入思考的问题。中国30年的法治建设大体贯穿着一种可称之为法制主义的思维逻辑和行动轨迹,即以西方法治理念和经验为法治建设之圭臬,推崇国家立法并对其定势性的过分依赖,强调甚至痴迷于通过国家法治理和解决各类社会问题。但是,事实证明法制主义路径之于中国并不畅通,它已然陷入困境。如今以对法律的过分依赖为特征的法制主义及其引致的弊端已呈现出世界性。中国法治的推进应当克服法制主义的弊端,跳出狭隘的国家法视阈和单纯的西方模式,在推陈出新的基础上有效嵌入非西方的、非法律的本土资源,使之成为法治建设的有效资源。     

“引礼入法”困境之探索

每一种社会形态下的法律思想,都一定有其特有的社会背景和观念基础。就眼下中国而言,正在以高速发展的姿态展现在世人面前,这种发展深入到了社会生活的方方面面。在法制建设方面,具体引进、吸收、应用西方先进法律体系时,结合中国现状,却出现了一些现代法治理念"水土不服"的情形,简言之就是产生了情与法的冲突。在此背景下引入其他价值体系来解决中国本土实际问题是有必要的,即"引礼入法"来填补现代法治体系与本土民间生活的真空地带,但也不可否认这一举措的开展将面临的困境,也是本文图讨论的关键。     

论中国的法社会学研究

法社会学在中国是一门新兴学科,也是一种法学方法论,引领我们通过法律来研究社会,通过社会来研究法律。法社会学作为一个理论体系,对当前我国法治秩序的建构具有重要的指导作用。本文通过反思中国法社会学研究的现状,提出了构建此门学科的初步设想。     

认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践

我国最近20多年的公域之治一直在实践着一种软硬兼施的混合法结构,这在相当程度上彰显出民主政治与法治建设的中国特色。本文认为,包含着大量本土性制度资源的“软法”,是一种法律效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。软法与硬法同为法律的一种基本表现形式,它以不同于硬法的方式体现法律的基本特征、实现法律的主要功能,并具有严格区别于硬法的个性特征与独特功能。软法与硬法大致具有法律逻辑上的错综复杂、法律功能上的优势互补、法律规范上的相互转化三种基本关系。软硬兼施的混合法模式乃是我国解决公共问题的基本模式,这就要求我国公法学回应公域之治的现实需要,在对软法作用加以客观评析的基础上,研究探讨全面提升公域软法的理性品质,并按照宪政精神与法治原则的要求推动中国公法朝着软硬兼施的混合法结构方向发展,旨在全面实现公域之治与法治目标。     

没有"道"的"路"——读《法治及其本土资源》略感

《法治及其本土资源》一书从浅近的社会法律问题入手,集中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题,虽然作者并未指明中国法治之路,但给学界研究中国的法治展现了一些新的视角,提供了一些新的参考,笔者借此文谈谈对书中反复提到的本土资源及民间法的一些感悟。     

中国古代的家法族规及其社会功能——“民间法”视角下的历史考察

在中国古代社会,国家法不是全部社会秩序的基础。在国家法所不及和不足的地方,存在着另一种"法律",即所谓的"民间法",表现为诸如家法族规、各种民间性组织制定的规范、村规乡约以及各种风俗习惯等。从历史的角度看,"民间法"成为弥补国家法控制不足的一个重要途径,存在其合理的一面,对我们今天进行法治建设提供一种反思,即法治的实现,除了依据国家正式法律制度外,还要重视其它规则研究,并在此基础上,探求决定国家法律和其它社会规范的行为模式以及文化传统。     

通过“法盲”的治理

本文通过对法盲这一当下中国法治现实存在之事物/现象的分析,试图将法盲的存在放置在法的统治和国家治理的宏观背景下进行理解,进而以此来勾勒一条区别于西方法治的有关中国本土法治的发展图谱。具体而言,本文通过将法律知识区分为法律的基础性知识和法律的技术性知识,并根据公民对这两种不同法律知识各自不同的认识和态度,从而将法盲这个日常生活中随意使用的整体性概念界分成敌对性法盲、被动性法盲和挑战性法盲三组不同的范畴。把法盲与法治的关系纳入到建构人民共和国这一伟大政治理想的视域中进行理解,法治的运作策略也就变成一种具体而微的类分治理。正是通过对敌对性法盲的征服和对被动性法盲的教育,以及对挑战性法盲的细心保存和有条件支持,国家治理的理性由此得以展现:即国家治理的逻辑既不是纯粹的法的统治,也不是多数人决定的人民民主,而是平衡于两者之间的共和宪政。     

中国社会主义民主法治建设基本经验初探

新中国成立60年来,社会主义民主法治建设经历了一个探索、发展、完善、深化的过程,其间虽历经曲折,但还是取得了法治建设的重大成就。结合中国法治发展历史,特别是60年来的法治建设实践,笔者认为,中国的法治建设必须坚持并不断发展民本思想、重视法律的经济社会职能、重法治的本土资源、坚持司法公正、借鉴西方法治中具有普适性的价值、注重法律程序的独立价值、注重法律程序的独立价值、坚持法制现代化、摒弃人治思想残余这八条基本经验,方能真正实现依法治国。     

涉外法治的辩证思维

对于涉外法治，必须采用系统思维，结合全球法治思想和实践发展的大背景、法治中国的大趋势进行研讨，同时根据“量变—质变”“否定之否定”“对立统一”这三大规律构建涉外法治的辩证思维，即在全球变局中的中国发展、民族复兴这一奋斗进程中把握其地位与意义，在历史的波浪式前进中看到涉外法治概念的提出是法治中国的阶段性总结、反思、升华，看到涉外法治在法律制度、法律观念、法律知识、法律能力、法治人才等方面持续不断的量的积累基础上达成的质的飞跃，将涉外法治的目标、形式、内容通过中国特色与全球共识、斗争模式与合作模式、物质富足与精神富足、民族国家利益与人类共同利益、语言与行动、安全与发展等方面的对立统一而予以辩证理解。只有将涉外法治置于国际关系和国家发展、全球治理和国家治理动态发展的时空系统中辩证认知，才能更加明晰涉外法治的战略价值，确立涉外法治的建设目标与步调，贡献于法治中国的发展。     

程序正义与中国法治建设浅析

法治是人类文明发展的结晶,也是社会进步的历史选择。中国现实中的"程序正义"是我国在迈向法治社会进程中传统文化和制度缺陷的现实表现,也是我国法治现代化的一种必然产物。它需要经过现代与传统、现实与历史、本土法律文化与外来法律文化的冲突与磨合,还要结合中国社会经济、政治、文化的发展不断的融合与整合。本文认为实现程序正义是贯彻法治的必由之路。     

也谈法治

实现法治现代化,是从西方移植法律制度,还是利用本土资源的问题在我国目前争论不休。仁者见仁,智者见智。以朱苏力为代表的一批学者主张法律本土化,因为中国有自己的文化传统,中国有传统的法律秩序,中国有自己的非正式的法律制度,应从中国本土出发,挖掘潜在的法律资源,实现中国法治现代化。但是,大多数法学家主张要实现法治现代化,大陆法系、英美法系的一些国家已经是法治国家,     

“学”德沃金判案与德沃金判案——两种法律解释方法的案例比较

法律比较是反思法律的方法论与认识论的路径。功能比较法以比较对象和比较样本为基本概念,关注法律的功能及其实际效果。法律解释方法是法律规范的功能发挥机制中必不可少的关键一环。从中美两国各自的法治背景来看,德沃金所主张的法律的建设性的整体阐释是一种促进人们反思法律、反思自我的方法,对于思考中国的法治进程具有一定的启发意义。     

中国法学的话语流变考略

改革开放以来,中国法学超越了法律斗争论、工具论和政策论的话语体系,表现出从"革命到改革"、从"左右之争"到"古今中西之争"的演进轨迹。从"公民在法律面前人人平等"、"要法治,不要人治"、"法是阶级性与社会性的统一"、"法要以权利为本位"、"法学需要质变式改革"到法律文化论、法律移植论、本土资源论,三十年话语流变史艰难曲折地从法学之外走向法学之内,最终确立了法治国家话语主导权。在学术理路、发展内涵和思想渊源上,中国法学的话语流变从外在分裂走向内在统一;从"批斗封建文化"到"文化热",走向"以文化作为方法";从"排斥西方"到"接纳西方",走向"反思西方",其中也透射出中国法学乃至国家法治走向成熟的希望。     

社会主义法治理念的哲学维度

社会主义法治理念有着及其深刻的哲学蕴含。社会主义法治理念正是对中国法制发展的历史回顾,对法律文化传统的反思,更是立足过去,正视现在,对未来的一种理性的法律文化的可行性的理想设计。     

论中国法治建设国的传统法律文化

中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源,中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别,取其精华、去其糟粕,并应注意对传统法律文化的改造。     

法律社会学及其中国研究进路的初步思考——一般理论与本土问题的知识建构

法律并不仅仅是一套法条或规则系统,用以安排、测量和调整社会关系,而且它还是一种社会现象,而这种社会现象附带着法律以外的理想、权力和诸种诉求,法律构成了个人生活哲学与社会理念之间关系的折射镜。当下中国本土秩序问题的存在构成了法学知识增量的前提性条件;法律社会学并不止于对规则功效问题的对策式讨论,它还要求对构成了中国法律发展的结构性基础进行知识反思。     

法治的平衡取向与渐进主义法治道路

法治是非模式化、流动和地方性的，在当代呈现一种互动平衡取向，即权力与权利的平衡、权利与权利的平衡、权利与义务的平衡、法律与多元规则的平衡。这些平衡遵循着正义原则、法益衡量和价值差序原则、公益福利原则、合理容忍原则和现实主义原则。中国法治进程不能靠西方化、模式化的制度设计和理想主义、激进主义的权利自由诉求来推进，只能确立互动平衡精神和务实策略，采取渐进主义的法治道路，建立起扎根本土的法治秩序。     

“法制主义”及其修正——从重庆市“唱红打黑”说起

那些非西方的、非法律的本土资源之于中国法治实践究竟意义如何,是重庆市＂唱红打黑＂留给学术界乃至全社会深入思考的问题。中国30年的法治建设大体贯穿着一种可称之为＂法制主义＂的思维逻辑和行动轨迹,即以西方法治理念和经验为法治建设之圣经,推崇国家立法并对其定势性的过分依赖,强调甚至痴迷于通过国家法治理和解决各类社会问题。