建立知识产权司法判例制度

最高法院近年来推行中国特色的案例指导制度,虽意在回避与普通法系中的判例制度进行类比,但学者与媒体仍称之谓"中国式判例"制度。实践表明,目前的案例指导制度存在着效力定位紊乱、遴选机制不科学、案例内容不系统、指导作用不足等问题,并未达到统一司法的预期效果。司法判例是蕴含了法律原理与规则的法院判决。所谓司法判例制度,就     

法院对法律冲突问题的应对:现状与前瞻

面对法律冲突,作为司法者的法院不能不有所作为,其具体作为则需以合乎法院宪法地位的方式进行。在司法实践中,法院为了适用相互冲突的法律,要么报请最高人民法院并由最高人民法院送请其他机关解释、裁决,要么在法院系统内部作出判断选择,根据冲突规则在相互冲突的法律中小心翼翼地选择适用,甚至作出了一定的评价。上述做法取得了维护法制统一的良好效果,但亦存在一定问题。为了让法院履行通过审判维护法律秩序统一的职责,实现国家的审判机关的宪法定位,一方面法院应当恪守司法权的界限,另一方面法律应当明确赋予法院一定的选择乃至评判的权力。     

论知识产权民事案件中的法律续造——以《最高人民法院公报》案例为研究对象

通过对《最高人民法院公报》刊登的146件知识产权民事案件的梳理,笔者发现涉及对司法规则进行充实、修正甚至创设的案件达60件,相关案件改判比例较高,案件类型也相对集中。这些案件往往面临着法律规则模糊、缺失、冲突等情形,为了得出一个公允的判决,法院综合运用了文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等多种方式明确司法规则。权威判例中的法律续造对司法秩序的形成有着十分重要的意义,为了保证法律续造形成的规则的合理性,笔者从裁判说理、案例指导、价值判断等几个方面对保障法律续造的正当性进行了探讨。     

环境行政公益诉讼判决中确认违法与履行职责的并用及其矫正

按照现行法律规定，环境行政公益诉讼判决中的确认违法单独适用、履行职责单独适用、确认违法与采取补救措施并用均“于法有据”,但确认违法与履行职责并用却“于法无据”。法条的体系解释适用方法缺失以及既有生效判决的误导，造成确认违法与履行职责在环境行政公益诉讼的生效判决书中被高频率不当并用。确认违法与履行职责的并用样态既与确认违法判决的补充性特征相冲突，也与履行职责判决已隐含否定性评价相抵牾。建议通过体系化思维的秉持、指导案例的指引以实现司法裁判的类案预防，通过释明、判决驳回部分诉讼请求、改判以实现司法裁判的个案匡正，从而推进检察行政公益诉讼在我国的合法有序开展。     

肥羊之争:产权界定的法学和经济学思考——兼论《商标法》第9、11、31条

通过对"小肥羊"商标案判决理由的批评性讨论,从法律解释和经济分析两个层面表明,单一适用《商标法》第11条第二款及其隐含的强者通吃的产权进化理论,不仅会与该法第31条包含的在先权利保护规则相冲突,而且可能导致严重的社会福利损失。主张通过法律解释结合《商标法》第9、11、31条的有关规定,依据责任规则处理权利冲突情况下的产权界定问题,可能获得更为公平也更有效率的司法和社会结果。     

法律冲安时的适用标准——以刘家海诉交警部门案为例

法律毕竞是人为制定的规则,法律之间的冲突从某种意义上是不可避免的.司法,作为规则之治的终结者,自然需要对冲突的法律进行选择适用.尽管立法法已经出台,但现实的司法判决表明,法律冲突时的适用标准依然存在问题.刘家海诉交警部门案就是一例.通过将该案的争论焦点渐次展开可以发现,立法法中貌似明确的适用标准起码可以进行三个方面的补充:一是原则考量的引入,二是"立法权"替代"立法机关"进行解释,三是社会效果考量的必要.     

指导性案例援引方式之规范研究——以将裁判要点作为排他性判决理由为核心

建立案例指导制度的目的在于保证法律的统一适用,实现同案同判。在指导性案例的援引方式上,将指导性案例作为判决理由加以援引已成为共识。根据判决理由的最低援引标准,只有裁判要点才能作为判决理由加以援引。进一步地,由于裁判要点能够在事实、价值要素上与所适用的法律规则相吻合,且具有制度权威性特征,因此裁判要点是作为排他性判决理由加以援引的。裁判要点作为排他性判决理由表明,它在各种可能冲突的判决理由中总是能够胜过其他与之竞争的普通理由,因而它也就成为待决案件的决定性判决理由。裁决要点作为排他性判决理由应受到一定条件的强制,并遵循若干适用原则,以保证指导性案例援引工作的有效展开。     

试论非法证据排除的程序规制——关于完善庭审阶段非法证据排除的裁判程序的思考

防止冤假错案,维护程序公正,实现惩罚犯罪与保障人权的统一,非法证据排除规则的制定,可谓任重道远。无疑,法律的颁布不等于实施。除了刑事法官的价值观念、法律思维、职业习惯的主观因素影响及刑事司法实践的客观因素作用,作为价值性冲突规范,非法证据排除规则的理解、适用仍有其难处。本文以庭审阶段非法证据排除的程序规制为切入点,拟从法解释学的角度,结合本土刑事司法实践特征,以求进一步明晰非法证据排除规则的运用,从而更为有效地实施排除规则。     

案例指导制度下的法律推理及其规则

与制定法传统下的法律推理不同,案例指导制度下的法律推理由法律规则、指导性案例、案件事实以及判决结论四个要素构成。在这种思维模式中,由于对待决案件与指导性案例作出是否同案的判断以及如何形成同判是整个法律推理的论证重点,判定两者是否属于相同案件以及如何作出相同判决的方法自然成为这种法律推理的核心方法。案例指导制度下法律推理的规则主要包括：基本参照规则、实现同案同判的认识规则、断定同案的判断规则、形成同判的约束规则、回归规则以及指导性案例选编的编写规则。上述推理形式和推理规则的系统作用是案例指导制度下法律推理得以正确进行的基础和保障。     

法律解释规则及其运用研究（下）——法律解释规则运用所遇到的难题

由于我国的法律解释体制不完善,在制度设计上法官没有解释法律的权力,这就使得限制法官任意的法律解释规则难以发挥正常的功能.学者们发现几乎每一个解释规则都有指向相反的规则,如果不符条件单独地运用某一解释规则,会出现一些对法治来说的负面影响,甚至出现了个别的、不受解释规则约束的判决比按规则做出的判决更公正的现象.因而加强对法律解释规则的冲突研究,不仅是法律解释学研究必须克服的理论难题,也是司法实践所需要的.     

近代中国统一法律适用的实践

统一法律适用(解释)是近代中国司法改革的重要目标。清末的法院编制法即明文赋予最高审判机关以统一解释法令权，从北洋政府大理院时期到南京国民政府最高法院、司法院时期，最高审判机关判决例与解释例的制作规则日趋完善，“司法造法”的编辑体例也逐渐定型。面对政治分立与积案如山的挑战，最高审判机关仍普遍地行使终审权，这是实现统一法律适用的基础。判例要旨及其汇编呈现出明显“法条化”的特色，这不仅适应了当时司法的现状，也与“律例并行”的传统相暗合。民国时期的解释例也是“广义的判例”,司法解释呈现出“裁判化”的特色。近代中国的制度建设与司法实践，对于当代中国的统一法律适用亦有一定的参考价值。     

原则与规则之间的冲突:法律推理的难题与选择

在我国 ,法律推理的主要形式是演绎推理中的三段论 ,它的大前提是可适用的法律规则或法律原则。在法律适用中 ,特别是遇到疑难案件 ,有时出现规则与原则之间冲突的情况。对此 ,法官在相互冲突的规则与原则之间必须作出正确的选择 ,确定以规则还是以原则作为大前提。本文以一起遗赠纠纷案为例 ,试图分析法律原则在法律推理中的地位和作用 ;法律原则作为判决依据的理由 ;在规则与原则之间的冲突中法官作出选择的合理性。     

同案同判下司法技术与情理的平衡

同案同判旨在通过指导案例和类案检索制度促进法律统一适用,从而树立司法公信力。同案同判表示着司法技术化趋势,而司法技术化是中国近代以来愈加推崇的形式理性及其所引领的市场经济、科技发展的必然结果。同案同判一方面保证了法律的确定性与司法的形式正义,另一方面却因法律适用过程中的技术化操作牺牲了部分个案的实质正义。既然同案同判的最终目的是向社会树立司法公正价值,那么就必须兼顾社会公正观。当代社会的主流公正观是在法治前提下追求情理法兼容。这是法律儒家化的结果,符合中华文明的和谐平衡观,是传统司法的首要原则。司法技术化与传统情理法的冲突,深层次是中西文化、传统与现代的冲突。近代以来,中国对技术过度迷信,导致司法公正与民众公正观的间隙扩大。这需以情理法兼容的传统予以调和,使司法不仅仅是科学的法律知识与程序之学,更是兼顾伦理观的司法技艺。司法技术只能作为解决当前司法适用不统一的过渡与辅助手段,长远来看,需通过拓展法官的综合知识与培育伦理素质以正确适用、阐释法律。     

国家法与民间法的统一、冲突及"和谐"发展

众所周知,在日趋完善的统一的国家法面前,现实中存在大量的与之相冲突的民间法,它们同时存在造成了许多不和谐因素,如何解决两者的关系对构建和谐的法律秩序非常重要。本文认为应该允许法律的多元化,通过对民间法与国家法的统一、冲突的关系的论述,运用法社会学、经济学的研究方法,从立法、司法等方面阐述如何让两者协调的发展。     

法律原则的识别和适用

法律原则是法之要旨与目的的凝练 ,是法律规则的基础或本源 ,在法律结构中居于核心地位。司法过程中 ,必然涉及法律原则的理解和运用。司法者要通过对法律原则的识别标志、存在样态的考察 ,识别、提炼法律原则 ,遵循适用原则的方法和技术 ,在发挥原则弥补规则缺漏、错误 ,实现个案正义等规范功能的同时 ,防止原则的滥用。     

司法过程中的逻辑规则运用

法律不是逻辑,但法律的运用离不开逻辑。逻辑推论的前提是法律规范、法学原理。但是我们必须注意细节问题,司法审判中的思维不能转移论题,或错误运用法律。判决理由与逻辑规则的运用是有区别的。在判决理由构建的过程中,法官思维不仅是根据法律的思维,更重要的是要根据与案件相对应的法律进行思维。这样才能得出合法性、合理性的判决。     

案例指导制度与法官能动性

法律确定性与实质正义都是法治的组成部分。换用中国的现实语境来表达,也就是人民法院的基本司法政策:追求法律效果和社会效果两个效果的统一。但是,法律确定性有可能与实质正义发生冲突,或者说,法律确定性不可避免地存在其局限,为了保证确定性有可能导致个案的不公。在此情形下,如何处理两者之间的关系?这是一道横亘在司法者面前的难题。本文拟从案例指导制度的角度观察和分析法律规则与司法活动之间的能动关系。案例指导制度的功能及运作"司法是确保法律回应性的根本方法。"①法律适用的核心就在于将普遍性的法律规范运用于具体个案当中。由于制定法自身可能存在法律漏洞、前后矛盾、过     

内地与香港离婚案件管辖权冲突的对策思考

内地与香港互涉离婚案件管辖权的冲突与解决,直接关系到内地与香港婚姻家庭关系的稳固,关系到内地与香港的司法合作。而由于内地未有离婚管辖权冲突规则的安排,导致了两地相互承认与执行离婚判决的困难。借鉴国际私法管辖权冲突的实践规则,本文提出了承认不方便法院管辖原则,最先诉法院受理原则等解决两地离婚案件管辖权的意见和建议。     

行政诉讼指导性案例研究

与刑事、民事诉讼指导性案例不同的是,行政诉讼指导性案例不仅起到统一司法机关法律适用的作用,其确立的某些裁判规则的效力和功能还会扩展至行政行为领域。通过实证研究发现,行政诉讼指导性案例确立的裁判规则还发挥了统一司法审查标准与行政裁量标准的功能。当前我国行政诉讼指导性案例更倾向于对法律规定的解释,而不是对法律漏洞的填补。在具体内容上,不仅对《行政诉讼法》的规定进行了解释,还对行政裁量基准作出了例示。要发挥指导性案例在行政诉讼中的指导作用,不仅应当明确其弱于制定法与司法解释的拘束力,还要对法院援引指导性案例进行规范。     

民事检察监督中的价值冲突与协调

当前民事诉讼活动中,民事检察监督与审判独立、当事人的处分权、判决的终局性以及司法效率有着种种的矛盾和冲突。为实现司法公正,维护国家法律的统一正确实施,维护社会公平正义,必须协调和解决它们之间的矛盾和冲突。建立完备的民事检察监督体系,有着重要的理论及实践意义。