从商事习惯看商法的独立性

商法发源于中世纪商人阶层的商事习惯法。近代的商法典是商事习惯为基础的中世纪商法的国内法形式的发展之极致,现代商法的本质是新国际商事习惯法。由此可见,商事习惯构成了商法独立性的立足基点。重视商事习惯,对我国的商事立法有着积极的意义。     

商法的价值、功能及其定位──兼与史际春、陈岳琴商榷

在封建自然经济解体之前,商法只能以习惯法、商人自治法的形式存在。商人习惯法上升为国家制定法的内在因素,在于商品经济社会的建立和发展。商法是适应调整商事关系的需要而存在的,也是适应调整商事关系的发展而不断更新和完善的。商法的功能在于,对民法个别规定的补充、变更以及创设商法理念的新制度,并以独特的营利调节机制保护商事主体的合法权益。商法是民法的特别法;商法与经济法有着完全不同的理念和价值取向。商事主体和商行为是商法的基本范畴和商事法律体系的核心内容。     

企业成为商主体对现代商法的影响

传统商法的主体是商人,而现代商法的主体在商人之外还包括企业,并且企业扮演着更加重要的角色,关于商主体也有不同学说和立法。企业成为商主体对现代商法的有深远的影响,本文从其对现代商事立法、现代商法理念、现代商法国际化和商事制度创新等个方面进行阐述。     

中国商法:成长的烦恼

商法仍然是民法的特别法,但是并不因此取消其独立性。现代商法越来越具有商人法的性质,越来越注重商人的身份。因此,中国尽快制定具有统率意义的《商事通则》显得尤为必要。因为中国的商法体系中最缺少的就是商法总则中的相关内容——商人、商行为、商事登记、商事账簿、营业资产。     

商事账簿制度研究

商事账簿制度是现代商法中的重要制度 ,是商法贯彻商事事务公开性的重要手段 ,对于商人、商人的债权人以及社会公众意义重大。有必要对商事账簿的功能、商事账簿制度的历史、商事账簿的种类以及商事账簿的制作、保存和提交等制度作出全面和系统的分析。     

论商法的独立性

西方中世纪商人法和现代商人法是伴随着商品经济的发展,城市的出现,并在商人作为一支独立的政治力量登上历史舞台的背景下得以迅猛发展的。中国长期以来闭关锁国,重农抑商,改革开放以后,商品经济的日益发展促进了民商法律规范的完善发展,商法独立性的问题也引起越来越多学者的重视。因此,本文就商法产生的历史和社会基础方面来探讨了商事立法的模式。     

商法价值取向之变迁——从社会历史发展进程角度分析

本文试图从社会历史发展进程的角度,以商人法—近现代商事成文法—当代商法为逻辑主线,分析商法价值取向之变迁,以期对我国构建和谐平衡之商法价值体系有所借鉴。在这个过程中,商法呈现出独立化,法典化的特征,表明商法作为调整市场经济关系中商主体以及商行为的基本法律部门,日益彰显其重要性。     

论商事习惯法的性质与地位

论商事习惯法的性质与地位袁敏殊朱克鹏商事习惯法（ＬｅｘＭｅｒｃａｔｏｒｉａ）是一个十分古老的概念，在中文中有多种译法，如商法、商事法、商业习惯法、商人法或商人习惯法等。尽管各国学者对商事习惯法的概念、性质、内容、渊源，甚至对其是否存在均存在严重分歧，...     

市场经济与法治伦理的契合:商法伦理机制论纲

法治和伦理是共同承托和推动市场经济发展的两个互相依存、彼此渗透的巨轮.作为调整市场经济关系中商人及其商事活动法律规范总和的商法.不但具有强烈的技术性特点,而且同时也体现出浓厚的伦理性特质.频繁发生的商业欺诈行为和愈演愈烈的商业失信行为,促使我们不得不对既往的商事立法模式进行认真的反思,由此可以得出的结论是:过分偏重技术性规范并非是完善我国商法制度的唯一途径.我国未来商法制度的构建,不但要考虑通过强化法律规范设计的合理性从而提高商法制度的竞争力,而且还必须充分关注商法制度所赖以建构和运行的伦理基础.只有将商法的技术性规范和商法伦理机制有机结合起来,才能真正奠定市场经济健康有序发展的良好基石.     

商人,抑或企业?——制定《商法通则》的前提性疑问

无论是"民商分立",还是"民商合一",或者是对二者的"超越",都有必要坚持"问题导向型"的路径,思考商法的基本范畴.如果制定<商法通则>是可能的,我们是应当继承"商人"的概念,还是应用"企业"的概念取而代之,将传统商法改造成现代的法?尽管不应否定企业在现代商事立法中的核心意义,但我们仍应"回到过去",在<商法通则>中继承"商人"的概念.这种继承的主张,-则因为"商人如概念具有宪政结构上的意义;二则因为"企业"概念本身存在历史和现实的局限性.当然,与此同时仍需改革商行为的法律构造,以使"商人"概念在法技术上的困惑得以消解.     

关于法律多元论的反思

随着社会的不断发展 ,法律制度也需要不断更新 ,需要不断补充新的内容。法律借鉴、吸收不同种类的社会规则如习惯、教规、道德规范等是一件十分正常的事情。在调整对象、调整方法等方面 ,法律与上述规则存在着明显的不同 ,但这并不意味着双方的对立或冲突。多元的法律状况只是特定历史时期的产物。     

企业的商法意义及“企业进入商法”的新趋势

目前,有些国家和地区已废弃了传统商法典,转而制定了企业法典,降低乃至废弃了"商人"和"商行为"在传统商法中的支配地位。新型商法体系冲击了传统商法的理论基础。在我国,部分商法学者注意到"商法企业法化"的现象,主张应在"企业"的基础上整合现有的商法规范和体系。然而,对于境外商法上的"企业",多数国内学者存在误解,主要是忽视了主体性企业和客体性企业之间的差异,从而未能准确把握"商法企业法化"的本质。我国现有商法未采用"商人"和"商行为"的概念,商法学术界却坚持将"商人"和"商行为"做为商法基础概念,这使得我国商法理论基础和发展方向不很明确。应该在厘清相关法律术语含义的前提下,采用"企业"或"主体性企业"以及对应的其他范畴,这样可以发展出适合我国国情的新型商法模式。     

国际代理法律适用研究

代理作为一项古老的法律制度 ,在商品经济活动中起着十分重要的作用。在国际代理的法律适用方面 ,国际上的做法主要有 :代理权方面 :内部关系准据法说 ;本人营业地或住所地法说 ;行为地法说和代理人营业地或住所地法说。至于国际代理的内部关系和外部关系各国大都将之纳入一般合同中加以讨论。     

民法典视野下我国商事习惯的司法适用

商事习惯作为制定法之后的补充法源,既是商人的行为准则,也是重要的司法裁判依据。分析既有裁判文书可以发现,在民商合一路径引导下,我国司法实践并未将民商事习惯的适用约束机制同质化,商事习惯表现出独立于我国《民法典》第10条的适用路径。然而,商事习惯识别标准的模糊、填补商法漏洞的不足以及与民法规范适用顺位的分歧,影响了商事习惯司法功能的发挥。从我国审判实践出发,应将“习惯”理解为事实上的习惯;在此基础上,商事习惯的识别标准应坚持外观性标准和合理性标准。在适用顺位上,商事习惯应优先于民法任意性规范和旨在保护法律关系中弱者的民法强制性规范,以满足商法体系法源的自足性。与此同时,应借助商事习惯填补因商业创新和矫正我国《民法典》对商事活动特殊性关照缺失而产生的商法漏洞,以此助推良好营商环境的塑造。     

惯例的法律适用——基于最高人民法院公报案例的考察

司法中适用惯例,首先需要正确认识惯例的法律属性。本质上,惯例是一种具有"社会规范意义"的事实而非法律。惯例虽然可以成为法官据以作出司法裁判的法源,但是,惯例是一种间接法源而非直接法源。所以,惯例必须经过法官的认可才能够转换为"习惯法",成为案件的判决依据。法官适用惯例首先需要识别、认定和审查惯例。惯例的适用范围限于民商事法律领域,在适用中,惯例只能扮演补充国家制定法的角色。不过,在具体案件中,惯例适用的规则有所不同。最高人民法院公报案例确认的惯例适用规则,对法官适用惯例具有指导意义。     

试析《国际统一私法协会国际商事合同通则》的性质和功能

《国际统一私法协会国际商事合同通则》(简称《通则》)依其设计具有六种功能。实证分析表明,《通则》作为国际商事合同准据法的功能和作为解释工具的功能都得到了一定程度的实现。《通则》已经是现实中的实在法,是一种优良的法律资源。从《通则》的功能看其性质,可以将《通则》定性为特殊的合同法国际重述,即:《通则》是可以作为国际商事合同适用法的、部分内容可以视为国际商事惯例之成文编纂的、法典化的国际商事合同法重述。《通则》的出现使国际商法的发展进程产生了质的飞跃。我国法院、仲裁庭和企业可以考虑改变对通则的态度,从漠视转为积极运用。     

法·治·与·行·政——德国行政法在法治国背景下的展开

德国现代行政法的建立与发展很大程度上是在法治国背景之下完成的。法治国思想从最初提出之际,就是对国家行为的法律规范要求。在此背景下,奥托.迈耶提出“依法律行政”,并以此为基础建构起德国现代行政法。德国法治国思想其后经历了从自由法治国到社会法治国,以及从形式法治国到实质法治国的演变。作为对社会法治国的回应,给付行政理论开拓了德国行政法的新视野;而形式法治国到实质法治国的演变,则在实质法治观下对德国行政法进行了重新塑造。     

历史境遇与法系构建:中国的回应

法文化传统的取舍在中国法律近代化中已有合理结论,而法律移植作为法治构建和运行的必然选择已成为历史定论。二者合乎逻辑的契合,才能创制法律的本土化,并使新构建的法律符合中国的国情状况和民族的风俗习惯,从而使法律辉映出应有的权威性效力而成为制度事实。历史的理性回应是,必须消除法律的虚无主义和封建专制主义的残余影响,牢固树立法治观念,构建全球化与本土化相结合的具有中国特色的社会主义法律体系。     

国际私法研究机构:国际私法成文化法典化的推动力——英国国际私法发展的实践启示

成文化法典化是当今国际社会国际私法发展的普遍趋势。素来坚持判例法传统的英国 ,在近 30年来 ,其国际私法成文法也正日益取代判例法的主要地位。英国国际私法的变化主要是各种国际私法研究机构推动的结果。英国的实践对我国国际私法立法发展有启示意义 :必须加强中国国际私法学会的工作 ,发挥其在国际私法改革中的骨干作用 ;积极参加统一国际私法的各种国际组织的立法活动及其制定的公约 ,采纳国际社会的普遍实践 ;以“普遍主义”作为我国国际私法法制建设的指导思想 ,加大国际私法改革中的对外开放度。     

行政法治视野中的民法典

民法典时代的行政法治面临新的发展契机。民法典直接为行政机关新设了职权行使的依据、划定了职权行使的边界,为人民法院行政审判活动提供了新的准据,从而拓展了依法行政之法的属性。作为民事权利行政保护的规范依据,民法典对行政机关提出了权利消极性保护、积极性保护和创造性保护的三层义务结构要求,有助于实现权利自救与他救、私法保护请求权与公法保护请求权的有机统一。作为行政法法典化的参照系,法律概念的清晰界定和科学分类、篇章结构的逻辑严密是民法典抽象化、类型化和体系化的表征。回归行政法基础理论研究、构建新时代中国特色行政法释义学,是民法典时代我国行政法治发展的基础性工程。