论城乡社区建设中的硬法、软法综合规制

从公共治理的角度来看,我国城乡社区建设的规制依据既有硬法也有软法。城乡社区建设领域的硬法和软法具有不同的表现形式和功能,其中硬法规制主要体现为政府规制,而软法规制则体现为自我规制。从规制的实际效果来看,硬法规制和软法规制各有长短,要提升规制效果从而更好地促进城乡社区建设,需要把硬法规制和软法规制紧密结合起来,形成一种综合规制的模式。     

民间金融的规制佯谬及其化解——一种软硬法规制路径的选择

民间金融的治理难题实质上内含了两种规制模式的失灵:单一的硬法规制存在阿喀琉斯式的疑似佯谬,无法走出国家中心治理观下监管反向诱致民间金融地下化发展这一困境;纯粹的软法规制则存在马歇尔冲突造成的真佯谬,无法解决社会网络治理一维观产生的民间金融声誉执行脱域问题。前者肇因于民间金融的外部监管无法消解金融抑制带来的法外运行激励,后者则始于内部软法治理有限性与现代民间金融扩张性的冲突。遵循软硬法混合规制机理,民间金融应借助差别化利率管理、选择性登记准入等手段完成对硬法规制的激励补强,通过司法强制执行完成软法规制的增程。然而,混合规制模式自身也难以克服层级阴影下国家干预与营商激励的冲突,需要通过政府与社会网络的协同共建来形塑新型的民间金融软硬法合作规制模式。     

集体行动困境下的环境金融软法规制

作为环境责任的重要承担者,金融业在如何实现可持续发展的设问中选择了环境金融这一路径,而快速发展中的环境金融又需要接受法律规制。综合考量环境金融的兴起背景与自身属性,软法规制应是规范与促进环境金融发展的现实选择。不仅因为软法规制是金融业可持续发展的最好回应,还因为环境金融软法的表现形式、功能与效力从不同视角充分展示着它的规制优势。然而,集体行动困境在一定程度上抑制了软法规制效能的发挥,具体诱因包括软法的立法质量低下、实际约束力脆弱与实施环境不良等多种不利因素。根据法治化原则与精神,环境金融软法规制应从组织体系、立法体系与监督体系三方面进行优化发展,以提升其规制效能。     

社会管理创新中的软法之治

以单位制为基础的传统社会管理模式在我国社会转型的背景下逐渐失灵，公法作为社会管理创新的制度支撑，需要对此作出回应。在“关系”视角和现代公法平等观的指引下，创新社会管理应从单一的硬法规制模式转向软硬并举的混合法治理。倚重软法之治推进社会管理创新需要在坚持以人为本、统筹兼顾原则的基础上，倡导柔性互动的理念、实施协同治理的结构、推行自律互律的机制以及拓展运用各种治理方式等。     

软硬法混合治理的规范化进路

公共领域的软硬法混合治理既是一个普遍存在的事实,也被认为是应当采取的立场和方法。然而,以新冠疫情防控过程中的软硬法规则的运用为例,可以发现实际运行的混合治理模式存在法治紧张问题:“名义软法”混合“实质硬法”现象大量存在,且制定主体泛滥,制定程序非公开,规范效力不明确。解决问题的可行路径是对行政法规、规章以外的行政规则进行统一规范。对软法性质和硬法性质的行政规则,在文件名称、发布主体、基本程序、规范效力等方面应提出不同要求,并使其接受相同的行政法基本原则的约束。     

民间借贷的软法治理模式探析

民间借贷作为民间融资的重要形式,在解决金融资源公平、有效配置问题方面发挥着不可替代的作用.目前,硬法治理模式在规范民间借贷时出现了系统性的制度缺位,随着软法治理模式的日渐兴起,民间借贷的软法治理方案成为一种弥补硬法局限的金融治理模式.通过分析不难发现,民间借贷与软法治理在制度供给与制度需求、价值取向和治理方式诸方面有较高的契合度.构建以保障民生为宗旨的民间借贷软法治理模式,将是理顺和规范民间贷关系的一种理性选择.     

认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践

我国最近20多年的公域之治一直在实践着一种软硬兼施的混合法结构,这在相当程度上彰显出民主政治与法治建设的中国特色。本文认为,包含着大量本土性制度资源的“软法”,是一种法律效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。软法与硬法同为法律的一种基本表现形式,它以不同于硬法的方式体现法律的基本特征、实现法律的主要功能,并具有严格区别于硬法的个性特征与独特功能。软法与硬法大致具有法律逻辑上的错综复杂、法律功能上的优势互补、法律规范上的相互转化三种基本关系。软硬兼施的混合法模式乃是我国解决公共问题的基本模式,这就要求我国公法学回应公域之治的现实需要,在对软法作用加以客观评析的基础上,研究探讨全面提升公域软法的理性品质,并按照宪政精神与法治原则的要求推动中国公法朝着软硬兼施的混合法结构方向发展,旨在全面实现公域之治与法治目标。     

公域之治中的软法及其完善

在中国，随着社会主义市场经济的建立与完善，信息化、民主化与法治化的发展，公共治理的兴起，公域之治中的软法规则越来越多，越来越成为普遍的社会现象。软法是指遵循共同的法律价值，制定或认可主体多元化且不依赖国家强制力实施，但具有一定事实约束力的行为规则的总和。软法对现实社会有着重要的作用，对中国和谐社会的构建具有直接的推动作用。当下还存在大量的非理性的软法现象，对中国和谐社会的构建构成很大的威胁。必须以构建和谐社会的价值取向为目标，“认真对待软法”，不断完善软法。为此，当前首先是要转变法律观念，把软法纳入法学的研究视野。软法必须受制于宪政精神与法治原则，实现软法生成与实施的程序化、规范化和制度化。软法应坚持公平优先、兼顾效率。     

检察建议:一种参与社会管理的软法机制

随着经济社会迅速发展,"软法"是法治国家进行社会管理的新兴手段。在宪法之下,硬法构筑了法律体系的基本骨架,而各类软法规范在国家管理、社会治理中各就各位,以不违反硬法规定的方式实行政治共同体的自律和社会共同体的自治。[1]检察建议是检     

环境风险的规制进路与范式重构——基于硬法与软法的二元构造

环境风险是现代国家环境治理的重要议题,规范主义和公共治理是当前环境风险规制的两种主要进路。实践中,规范主义规制模式存在规则体系的结构性不足与司法裁量的适用局限,而试图对其加以修正的公共治理模式则由于规范缺失与参与不足导致了环境风险规制的失范。从本质看,环境风险规制就是对风险中的诸多利益进行平衡与协调,规制活动应当确保合法性与回应性,故而有必要在“硬法—软法”的法理基础上重新认识环境风险规制的内涵。“硬法—软法”范式要求拓展法律的外延与规制要素,将包括公共利益在内的广泛因素纳入规制领域,完善互动协调的二元法体系以及成熟的法解释学等制度与技术支持,进而在此基础上构建环境风险规制的二元法构造模式。     

行政法上的客观法与主观法

针对如何理解行政法上客观法与主观法的关系,存在三种基本立场。主客观法分离立场认为维护公益的行政法与公民个人权利形成对峙。该立场存在无法关联违法性与侵权性、抱持无视宪法的行政法观等疑问。主客观法结合立场主张从客观法中分出一部分请求权对应行政主体法定义务。该立场存在宪法与行政法平台错位、公益与私益纵向割裂等局限。主客观法统一立场将客观法当作主观法的全部集合,权利由客观法分解得来。该立场是理解行政法主客观法关系的妥当见解。在分配行政与利害调整观念下,特定或不特定复数私人主体间基于行政法律规范的各种利益与不利益冲突、对立并交织而成的利害关系网才是行政实体法律关系的本质,行政法上的实体权利应当由此导出。遵循“利害关系→合法权益”而非“合法权益→利害关系”的逻辑顺序才是判断行政诉讼原告资格的正确方法。     

法律优先与法律保留

法律优先原则和法律保留原则是依法行政的重要内容,也是确定行政立法权限的原则.法律优先要求高位阶的法律规范的效力优越于低位阶的法律规范,低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触,同时还要求公民基本权利对行政的直接效力和违反法律优先原则的审查.法律保留原则中的"法律"不包括行政立法,相对法律保留中的"法律"是授权法.法律保留原则的范围已经从干预行政扩大到给付行政、内部行政等领域,重要性理论是判断法律保留范围的主要根据.我国法律保留原则已经得以确立,但是还有需要加强之处,法律保留原则的实现也同样需要违宪审查或司法审查机制的保障.     

2002年环境资源法学研究的回顾与展望

2002年我国环境资源法学研究的发展主要体现在: 第一,科研力量发展.一批环境资源法教学科研机构和硕士点成立,除了专职研究人员外,越来越多的相关学科的学者关心和参与环境资源法的教学和科研活动,环境资源法学研究从初期的封闭状态日益走向开放,日益与大法学和相关的自然科学相融合.……     

公司法学研究的法律经济学含义——以公司表决权规则为中心

在当代公司法学研究中,效率是一个主导性的理论范式。尊重情感、伦理等在其他法律场域中可能要被考虑的多维目标,在公司法中无需顾及。因而,以效率为价值取向的法律经济学,无可争议地成为公司法学研究中最具解说力的分析工具。就此而论,揭示公司法学研究的法律经济学含义,以公司法的演进路径和适应性品格为基础,反思并检讨我国的公司法学研究和立法实践,对于当前的公司法律变革,将起到思想和智识指引的作用。而作为公司法的基础制度安排,表决权规则的设计更应本着效率之理念进行。     

2002年劳动法学和社会保障法学研究的回顾与展望

200年劳动法和社会保障法学的研究总体上看是活跃的.尽管这一年出版的专著不多,但我们还是看到有一批具有相当质量的论文面世,并不乏新见陈出,尤其令人欣喜的是涌现了一批年青的学者投身到劳动法和社会保障法的研究领域.……     

普通法系侵权行为法导读

在普通法系国家中,侵权行为法被定义为能够确定不基于违约责任的民事过错,进而为受害人提供赔偿的法律.其保护的不仅仅是指身体上的伤害,还包括任何对民事主体合法"利益"的侵犯.在学习普通法系侵权行为法的经典案例的基础上,尝试用简明的语盲阐释普通法系侵权行为法的一般特征和救济方式.     

1998和1999年劳动法学与社会保障法学研究的回顾与展望

《法学家》1999年第1期刊登了关怀教授撰写的《十一届三中全会以来我国劳动法学的发展》总结了1978年以来劳动法学和社会保障法学的发展历程,本文对劳动法学和社会保障法学的回顾与展望即是该文章的延续。...     

证据法、诉讼法和实体法的关系？

我昨天给大家概述了证据法的许多基础性问题,这些问题是构建一部理性证据法所需考虑和安置的问题。今天,我将通过对证据法、诉讼法与实体法之间关系的考察,对昨天简要触及的一些问题做深入讲解。     

证据法、诉讼法和实体法的关系?

我昨天给大家概述了证据法的许多基础性问题,这些问题是构建一部理性证据法所需考虑和安置的问题。今天,我将通过对证据法、诉讼法与实体法之间关系的考察,对昨天简要触及的一些问题做深入讲解。     

重塑程序意识——论程序法与实体法的关系

本文从法哲学的高度,通过对程序法与实体法在实践意义上的同一性、目的与手段的辩证关系以及程序法与实体法之间的现实性与可能性联系等三个方面的论述,阐明了程序法与实体法的关系及程序法的重要价值,并对程序法的概念作出了新的界定,提出程序法与实体法区别的相对性,程序正义包涵着无限的实体正义,程序法赋予实体法以现实的法律意义和现实的实体意义等观点。