司法克制、能动与民主——美国司法审查理论与实践透析

司法克制主义与司法能动主义相互交织在一起,贯穿美国司法审查制度史的始终,它们分别代表了司法的本分与本能。但就总体趋势而言,从克制为主到能动为主,从二者的互斥式对抗到互补式协奏,是美国司法审查制度发展演变的显著特点。在此过程中,一直伴随着司法审查与民主是相互冲突抑或彼此相容的理论纷争。理论上的争议反映和证明了司法审查制度是一个矛盾平衡体,这是由“民主法治价值均等”原则下的美国“双主权”宪政结构所决定的。因此,在20世纪中叶以后司法能动看似占据了主流地位,实际上是自觉克制下的有限能动,亦即能动与克制的互动平衡、民主与法治的协调统一。这既是美国司法审查制度臻于成熟的标志,也是美式“双主权”宪政体制日趋完善的体现与保障。     

司法最低限度主义——评桑斯坦的《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》

为证立司法审查制度的正当性,美国学界以往司法审查理论认为,代议制民主过程不可信任,必须由司法权对民主立法进行有效的宪法监督,以保障民主价值目标的实现.桑斯坦则认为,民主过程固然不可信任,但由于司法能力的有限性,最高法院应采取一种最低限度主义的裁决方法,一次一案式地裁决具体案件,避免原则性判决,将社会价值选择问题交由民意机关互动协商解决,以减少错误判决可能导致的严重社会后果,同时培养民意机关的民主协商精神和公民的参政素质,塑造一个健康民主的社会.与其他司法审查理论相比,司法最低限度主义更有效地论证了司法审查制度的正当性.不过,这一理论本身也有其缺陷.     

美国司法语境下法律解释的宪政困境及其消解

分权的政治逻辑要求法官在司法过程中保持克制与谦抑以维护多数主义的民主价值,然而解释学的本体论转向使法官解释的能动性成为既成事实,通过司法实现正义又成为美国宪政制度的法治追求。分权逻辑与解释学逻辑在话语上的对立构成民主与法治的张力,形成法律解释的宪政困境,这从根本上缘于西方宪政民主制度内在的结构矛盾。在美国司法语境下,对于法律解释的宪政困境存在着司法积极主义和司法消极主义两种司法哲学的对立,温和的司法积极主义对于法律解释宪政困境的缓解是可行的理论进路。     

政治、审议民主与司法审查:论青年桑斯坦的宪法理论

凯斯·桑斯坦是当代美国最具学术影响力的宪法学家。作为20世纪80年代美国宪法共和主义复兴的理论主将,桑斯坦建构了以审议民主为中心的政治、宪法与司法审查理论。在政治理论中,审议民主构成了共和主义政治区别于多元主义政治的关键;在宪法理论中,美国宪法规定了以审议民主为核心的政治结构和决策过程,私人的"赤裸偏好"不是政府行为的正当性依据;而在司法审查理论中,法院的角色是审议政治的审议者,因此要求一种能动的司法审查。     

司法审查的模式、功能及其监督

本文探讨了司法审查在世界范围的功能及其监督机制,重点是司法审查制度在新兴宪政国家的发展。司法审查和民主都同样履行着反专制职能——如果民主是为了抗衡少数人的专制,那么司法审查是为了抗衡民主体制下的多数人专制。虽然司法审查存在反多数主义难题,但是其重要功能注定了宪政国家不可能取消司法审查,而只能通过恰当的制度设计,在保证司法权力获得监督的同时发挥其人权保障功能。     

司法审查正当性论争之辨析

司法审查的正当性论争所造成的司法审查正当性困窘,堪称司法审查乃＂知难行易＂。辩解和诘难司法审查的两种立场,无不从民主、分权、人权与司法审查之关联以证立或驳斥司法审查,其中又内在地勾连着宪法的性质、立法与司法的关系、宪法解释的方法。此种理论上的分异乃至对立,端在于司法审查的正当性问题已非一般意义的司法的正当性问题,而是因司法审查内含修宪,遂转成为政治正当性问题。民主、分权、人权正是关联着司法审查权的依据、方式和目标三个方面,从而成为证立或驳斥司法审查所必然涉及者。而对民主、分权、人权的理解和判定,又往往人言人殊,由此造成理论上的各执一词、分庭抗礼。然而,在证立与驳斥司法审查之间,逻辑上的要求是不对等的。此所以司法审查在理论上困难重重,在实践上却大行其道。此亦所谓＂知行分离＂。     

宪政审查中法院与民主的矛盾及解决方式评析——一种比较法的视角

法院与民主之间的矛盾是实行宪政审查制度的国家面临的共同问题,本文从三个方面阐述矛盾的存在:对议会立法进行审查的必要性,由独立的司法性质的机构——法院作为审查主体的正当性和宪政审查实践中存在的法院与民主之间的紧张关系;从比较法的角度对解决矛盾的方式——修宪和法院的自我约束进行了评析,以期对我国的宪政建设有所帮助。     

司法过程与民主过程

李慧娟事件包括司法过程和民主过程两个方面。司法审查的正当性理论可分为高级法理论和民主理论两类。中国司法审查正当性的论证存在发达的行政集权、民主共和制不发达等一系列困难 ,在行政分权局面不可能很快来临的情况下 ,我国建立违宪审查制度应该考虑其他途径的可能性     

司法审查之“变更权”制度探讨

司法变更权是法院对行政机关具有裁量性的行政行为进行司法审查后,认为该行政行为欠缺应有的合理性、正当性,基于合理公正的原则给予变更行政行为内容的权力。从行政权与司法权制衡的宪政角度,行政权必须服从司法审查,法院或法官运用其知识和经验来审查判断行政行为合法正当性。但是,基于行政管理性质、行政效率和技术条件之考量,司法审查一般遵守有限原则并尊重行政行为。行政机关据以作出行政行为的各种法律规范存有滞后性和周延性,以及行政权恣意滥用的潜在"自由裁量",使得司法审查的强度被广泛期待。本文拟通过比较法考察,结合实务中发现的问题,通过对司法变更权扩权因素的考量,探求在司法权与行政权行使的交叉领域拓展司法审查权是现实的路径选择。     

违宪审查的民主正当性问题

违宪审查制度起源于普通法传统,由于它的实质在于非民主的法官对于民意机关所制定法律的审查。因此,它从一开始就受到民主观念的有力抵制。许多国家因而长期排斥这一制度。经过二个多世纪的较量,如今违宪审查制度已经成为民主制度的核心制度、甚至是标志性的制度。在民主发展过程及违宪审查制度普及过程中,人们对民主的核心观念进行了创新。人们以种种方式摒弃了将民主理解为"单一权力主体"的传统民主观,使民主与违宪审查制度相容。他们有的采用"合伙制"主体民主观,或者采用"实体价值"而非权力主体的民主观,或者采取程序民主、协商民主、规范民主、结构民主等等,这些民主观从不同的侧面论证了违宪审查制度的民主正当性。与此同时,种种为违宪审查制度正当性辩护的社会、法律理论也频频出现,它们都为违宪审查制度的普及作出了贡献。     

Constitutional democracy and the legitimacy of judicial review

It has long been argued that the institution of judicial review is incompatible with democratic institutions. This criticism usually relies on a procedural conception of democracy, according to which democracy is essentially a form of government defined by equal political rights and majority rule. I argue that if we see democracy not just as a form of government, but more basically as a form of sovereignty, then there is a way to conceive of judicial review as a legitimate democratic institution. The conception of democracy that stems from the social contract tradition of Locke, Rousseau, Kant and Rawls, is based in an ideal of the equality, independence, and original political jurisdiction of all citizens. Certain equal basic rights, in addition to equal political rights, are a part of democratic sovereignty. In exercising their constituent power at the level of constitutional choice, free and equal persons could choose judicial review as one of the constitutional mechanisms for protecting their equal basic rights. As such, judicial review can be seen as a kind of shared precommitment by sovereign citizens to maintaining their equal status in the exercise of their political rights in ordinary legislative procedures. I discuss the conditions under which judicial review is appropriate in a constitutional democracy. This argument is contrasted with Hamilton's traditional argument for judicial review, based in separation of powers and the nature of judicial authority. I conclude with some remarks on the consequences for constitutional interpretation.I am indebted to John Rawls and Burton Dreben for their helpful advice and their comments on an earlier draft of this paper.     

宪法解释主体论

宪法解释主体理论存有两种,即民主理论与自由宪政理论。本文对宪法的立法解释之是非与宪法的司法解释之是非作了分析说明,认为司法者而非立法者能更好地理解和解释宪法。重点对我国宪法解释的制度设计与理论之争及模式选择与建构进行了研究,认为在世界各国通行的三种模式中,立法解释模式与普通法院解释模式实际上被排除在了选择之外,惟一可行的模式就是欧洲模式:建立专门的宪法解释的法院或机构。     

宪政视角下的听证权初探

听证权是一种从宪法正当程序和其他基本权利中推导出的宪法性权利,是保障其他权利实现的权利,是人民实现当家作主的一种程序性权利。听证权的制度化建立在主权在民的深厚法理基础之上,集中体现了控制国家权力和保障人权的宪政理念,它能够加快民主决策、民主管理和民主监督的宪政化步伐,对实现社会正义、形成宪政秩序具有极其重要的作用,因而是宪法实施的重要制度机制。     

司法审查：一种动态民主的机制

从代议民主的角度看,司法审查和民主之间确实存在着矛盾,美国司法审查的几种理论路径不能解释清楚司法审查正当性的问题,伊利的程序主义理论回避司法审查合法性的实体问题即国会立法违背宪法的客观标准为何,宪法文本的不确定性使得司法审查的客观标准成为一个难题,但是如果从动态的民主参与方面看,对国会立法进行违宪审查的目的是建立一种动态的参与民主机制,在代议民主和大众之间建立沟通的桥梁,使民众的话语得到张扬,让民主运转起来,故美国确立司法审查的理论基础是动态的参与民主机制。     

宪法解释:一种拯救中国宪法权威性的方法--读范进学教授著《宪法解释的理论建构》

依法治国的前提是依宪治国。在当下中国,依法治国方略虽然被写进了宪法,但宪法却没有得到很好的适用,宪法仍然缺乏必要的权威性。《宪法解释的理论建构》一书充分论证了“释宪演进模式”较之“立宪演进模式”在提高宪法权威方面的优越性,并从界定宪法解释的概念入手,对宪法解释的场合、主体、目标和原则做了令人信服的论证。尽管《宪法解释的理论建构》没有解决宪法解释的方法等技术层面上的问题,但该书对宪法解释主体的界定和对解释原则的论证已经为宪法解释的技术性研究扫清了理论障碍。     

宪法学断想三则

民主制度是宪法的基本内容也是宪政的基本内容。将民主排除于宪政之外,既在逻辑上不成立也不合乎历史事实。从国外经验看,违宪审查制度是以多数人民主制度为前提,又用以对抗多数人民主对少数人权利的可能侵犯。解决我国公民宪法权利虚置问题,关键之点还在于发展社会主义民主。宪法规定的公民自由权是一种具体性权利,公民应享有完全意义的法的请求权。     

宪政的历程--韩国违宪审查:制度与背景之考察

韩国的违宪审查实践曾经历了宪法委员会、宪法法院和最高法院这样三种模式。韩国之所以能成为一个民主宪政国家 ,宪法法院的良性运转可谓功不可没 ,而这不仅要归功于其违宪审查制度的日臻成熟 ,更要归功于韩国违宪审查制度运行的大背景的日趋民主     

民主价值的司法维护机理

民主治理的理念、权利保障的意识和权力制约的价值取向是现代宪法的基本精神,维护和实现宪法的民主价值是人民主权的内在要求,也是司法的应有功能。司法的组织结构、程序机制和管辖范围决定了法院可以通过政治渠道的疏通实现形式民主与实质民主的有机统一,通过价值整合实现民主秩序结构与文化秩序结构的有机融合,通过宪法阐释实现法律意志与公众政治意愿的有机结合,从而有效解决形式民主与实质民主、集体自主与个人选择、过去的法律意志与现时的民众意愿之间的冲突。     

作为宪政实践机制的合宪性审查

合宪性审查作为一种宪政实践机制,蕴涵了宪法的“高级法”观念、自然正义、宪法保障、分权与权力理性、宪政民主、人权保障等思想基础,集中展示它的宪政性与现代意义。为此,应当认真对待宪政生活中的合宪性,当前我国的关键问题不在于应否创制,而在于如何创制合宪性审查机制。