行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架

从形式上看,行政法所关注的是行政活动的"合法律性",但这种对形式合法性的关注,本质上却是为了解释和评价行政活动的民主正当性.传统行政法的逻辑是通过形式合法性而解释行政正当性,其核心技术是评估行政与法律的一致性.随着行政内部功能变异和外部环境变迁,传统模式的解释框架所需的前提条件,在当代行政现实中已很难满足,这导致通过形式合法性而向行政活动"传送"正当性的模式面临功能障碍.因此,当代行政提出了行政正当性回归的直接吁求.回应这一现实,应当在反思传统行政法合法化逻辑与制度框架基础上,引入直接面向行政正当化需求的资源,拓展"新行政法"的制度框架和模式.     

依法行政的合法化逻辑及其现实情境

在过去三十年的行政法制变革中,"依法行政"逐步成为学界和实务界关于行政法治建设目标和手段的共识。在行政法治语境中,依法行政所蕴含行政合法化逻辑,本质上是通过要求行政活动符合法律,使行政获得形式"合法律性";进一步,由于法律具有民主正当性,符合法律的行政便在这个意义上得到了政治意义上的合法化。但是,由于"法"的多样化和行政的政治化,依法行政逻辑所需要的前提条件已很难得到满足,这导致其在当代行政的现实情境中面临合法化能力的匮乏。因此,需要通过拓展依法行政的合法化逻辑,引入"通过理性的合法化"模式和"通过参与的合法化"模式,以构建一种"复合的行政合法化框架",将依法行政、科学行政、民主行政相统一,从形式和实质维度拓展行政的合法化资源。     

英美传统行政法“合法性解释模式”的困境与出路——兼论对中国行政法的启示

就本质功能而言,行政法可以视为是一种对行政活动的合法性进行解释的系统。行政法面临的根本问题是非民选的行政机关及其人员所行使的行政权力,如何才能得到"合法化"解释。围绕这一问题,英美传统行政法"合法性解释模式"试图将立法机关的政治合法性"传送"到行政活动之中,从而赋予行政过程合法性。不过,由于行政自由裁量权的广泛存在以及现代行政过程不断向"政治过程"转化,传统模式的解释能力面临巨大挑战,而以政治多元主义为理论基础、以公众参与和协商为制度基础的"自我合法化模式"成为当代行政法进行合法性解释的新模式。     

当代行政的“民主赤字”及其克服

行政"民主赤字"产生的时代背景是基于当代行政在目标期待、活动依据和功能等方面所呈现的新变化。而行政活动的政治化、国家行政的社会化、行政立法的大量兴起以及贸易、投资管制的国际化等,使原有的行政法治模式为行政活动提供"民主正当性"的能力日益匮乏,从而造成了行政的"民主赤字"。克服当代行政的"民主赤字"需要一种使行政过程得以自我合法化的多元主义进路,即"参与式治理模式"。"参与式治理模式"的有效性取决于以公众"充权"和程序保障为核心的内部机理之完善以及对政府体制的直接改造和对社会环境的间接改造。     

我国行政决策风险评估制度之反思

我国现行行政决策风险评估制度的合法性危机之症结在于缺失行政法的程序构造与制度理性。试图以工具主义程序观为中心来重构该制度的方案难以化解合法性危机,而以决策事项为逻辑起点,以程序正义为理念来重构该制度则是较为可行的路径。对于具有客观属性的决策事项,需要运用偏向科学的"理性-工具范式"策略;对于体现主观属性的决策事项,则要运用偏向民主的"商谈-建构范式"策略。以程序正义为理念,需要遵循避免偏私、合作式评估和信息公开等原则;对于核心制度,应构建以地方人大及其常委会为主导的决策主体与评估主体分离制度、利益声明和回避制度、评估咨询制度和同行评审制度以及信息公开制度。     

宪法至上与权威合法化

权威是保证国家政治忠诚、维持稳定的重要元素,它需要合法化支撑。合法化与合法性不同。合法性涉及规范和评价,合法化是一个过程。法治国家权威是形式宪法与实质宪法的结合体,其合法化条件包括社会力量和利益冲突、力量对比、工具意义上的宪法。宪法权威合法化的生成除修改宪法之外,尚需积累进化理性形成宪法惯例及发展宪法解释,以促进政治忠诚与自主性的结合,保持社会发展的活力。     

非政府组织与国际法的合法性

国际法的合法性是个政治哲学意义上的规范性概念，是指国际法的决策程序和实体结果应该符合一定的正当性标准。随着国际法的人本化，国际法越来越需要突破传统以国家同意和国际利益为基础的合法性，而走向以公众参与和人类利益为基础的合法性。非政府组织在决策过程中的参与和在实体结果上的诉求正是国际法的深层次合法性的表征。从历史来看，国际法人本化最重要的发展，都有非政府组织的重大贡献。从现实来看，国际法在输入（程序）和输出（结果）层面都仍然存在着不同程度的合法性赤字，而非政府组织的人本化利益和价值诉求仍然没有得到充分的体现或有效实现。从国际法的未来发展来看，在决策过程和实体结果两个方面，都需要在兼顾效率与公平的基础上，更广泛地开放非正政府组织的适当参与，内化非政府组织的人本诉求，进一步推动国际法的合法化，增强国际法的合法性。     

法治主义与行政自制——以立法、行政、司法的功能分担为视角

在行政国家背景下,依据古典法治主义思想所建构之简约型分权制衡的制度框架,已经无法充分应对现代行政之合法性困境。因此,现代行政法理论必须在传统依法行政原理的基础之上,观察并分析现实行政过程中的各种"生理"和"病理"现象,探索行政系统"内外结合"的法律操控模式,强化行政的自制约束功能,确立立法、行政与司法的功能分担机制,从而确保并不断提升行政的合法化与理性化程度。     

行政决策的裁量性质及规制动因

为应对社会变迁中的治理困境,行政机关的决策活动越来越多地被赋予了广阔的裁量空间,形成裁量目的手段式的规制技术有别于传统行政裁量的要件效果模式,同时,行政决策与传统行政活动在功能任务类型、合法化逻辑、公共利益客观性等方面的差异也决定了两者迥异的裁量属性.但行政决策中形成裁量的法律规制要区别于传统的行政裁量,重点在于克服民主正当性缺失、实现利益衡量的公正、纠正系统性偏见以及裁量基准的创新.     

重大行政决策公众参与权权能构造的法规范分析

重大行政决策过程中引入公众参与是回应和化解重大行政决策合法性和正当性不足的一个重要举措,也是近年来重大行政决策制度建构的一个热点。基于《重大行政决策暂行条例》和若干地方政府规章的条文分析,可归纳推导出重大行政决策公众参与权包含以下3项具体权能:知情权、发表意见的权利和合理建议获采纳的权利。间接民主下的决策模式决定了公众在参与重大行政决策过程中所提出的意见、建议只是决策者决策时的参考,并不能对决策者形成实质性的约束。因此,任何实质性的决策权能均无法嵌入间接民主下的重大行政决策当中。然而,基于人民主权原则和制度建构的风险防范,当重大行政决策出现重大争议时,有必要建立一种决策模式的切换机制,将间接民主的决策模式转换为直接民主的决策模式,按照少数服从多数的原则确定决策方案。     

论我国行政法上的成本收益分析原则:理论证成与适用展开

成本收益分析原则以解决实际问题为目的的实用主义哲学为功能定位,以定量分析与定性分析相结合为科学的方法论,以事实与规范问题相分离为程序结构特点,其引入能够缓解我国行政法既有基本原则之间的内在张力,并与比例原则形成交相辉映的功效。成本收益分析原则具有针对事实认定的科学化过程、针对价值判断的民主化过程和替代性方案形成过程的三步法的逻辑结构,其核心技术在于运用统一尺度权衡待审查的法律规则或政策举措可能导致的各类有利和不利后果,在此基础上比较待审查举措与其他可能的替代性举措,最终判断何者更有助于促进社会福利的最优。运用成本收益分析原则对重大行政决策法治化和行政复议双被告制度的利弊分析显示,这一原则具有极强的现实解释力,能够作为我国行政法的基本原则获得更为广泛的适用。     

行政规范法律地位的制度论证

本文从制度上简要分析了围绕行政规范法律地位所展开的争论以及司法界的态度 ,区分了法源和“依据” ,论证了判断行为规范是否属于法源的标准 ,认为法定解释性行政规范是法的具体表现形式 ,其他行政规范并不具有法源地位 ,非法源性行政规范可以作为具体行政行为和司法裁判的依据但应接受司法审查和合法性检验 ,且这种审查可在民事、行政和刑事诉讼中而不限于行政诉讼中进行 ,目的在于摆脱行政规范在目前既不被当作依据又不能名正言顺地接受司法审查的困境     

论区域性行政立法协作

开展省际间政府立法协作、制定适用于某一区域的行政立法是一个值得提倡的发展趋势,但尚有不少法律问题需要解决。应通过修改立法法和其它相关法律,使区域行政立法合法化,并明确立法的主体、可协作的权限和范围,解决法律渊源和位阶问题,理顺立法审查监督机制等。     

论行政协议非诉执行制度的优化

行政协议约定内容的设定没有受到立法程序中关于公众参与程序和立法机关备案审查程序的控制,也往往没有协议内容公开和相关程序的要求。相较于行政决定(由行政协议转化而来的除外)作为非诉执行依据的情形,行政协议作为非诉执行依据时更难以解决行政法上的代理人问题,即行政协议中行政主体一方更难以全面地代表公共利益。从现行行政协议非诉执行制度的执行名义、申请程序、审查程序和标准来看,应进一步加强对行政主体一方应代表的公共利益的全面考量和保护,并提出如何完善相关制度的建议。     

Minor or adult? Introducing decision analysis in forensic age estimation

Nowadays, forensic age estimation takes an important role in worldwide forensic and medico-legal institutes that are solicited by judicial or administrative authorities for providing an expert report on the age of individuals. The authorities’ ultimate issue of interest is often the probability that the person is younger or older than a given age threshold, which is usually the age of majority. Such information is fundamental for deciding whether a person being judged falls under the legal category of an adult. This is a decision that may have important consequences for the individual, depending on the legal framework in which the decision is made. The aim of this paper is to introduce a normative approach for assisting the authority in the decision-making process given knowledge from available findings reported by means of probabilities. The normative approach proposed here has been acknowledged in the forensic framework, and represents a promising structure for reasoning that can support the decision-making process in forensic age estimation. The paper introduces the fundamental elements of decision theory applied to the specific case of age estimation, and provides some examples to illustrate its practical application.     

裁量基准公众参与模式之选取

公众参与作为一种直接的民意表达方式,可以提供类似议会立法一样的民主形式和内容,因而成为补充裁量基准正当性基础的首选方案。但是,基于裁量基准行政自制属性和行政成本的考量,它仍然不宜作为一项强制性义务强加给行政机关,而应由行政机关自主决定。实践中,行政机关应当以裁量基准的"质量要求"和"可接受性要求"为基本参考因素,比对相对人与自己的预期目标是否一致,根据其特殊性及实际情形,在"改良的自主管理决策"、"分散式的公众协商"、"整体式的公众协商"、"公共决策或共同决定"四种程度不同的公众参与模式中选择适用。     

论利益衡量方法在行政诉讼原告资格认定中的运用

行政诉讼原告资格制度的目的在于建立一种筛选机制,其实质体现了法官在决定是否给予司法裁判时的利益衡量,因此利益衡量方法是界定原告资格的根本方法。原告资格的核心是法律上的利害关系,包括合法权益和因果关系两个主要构成要件,界定原告资格需要对这两者运用利益衡量方法进行分析。利益衡量标准与社会需求密切相关,个案中法官进行衡量时需要对社会主流价值取向、社会整体的道德情感以及公共政策等社会需求因素加以考虑。     

行政裁量的内在构造

认清行政裁量的内在构造是认知并统制行政裁量的前提。从法的规范构造论和适用过程论来看,无论是法律要件之中对不确定法律概念的解释和对案件事实的评价,还是法律效果中决定的作出和措施的选择等,均存在着裁量,其本质均包含着对法律要件的解释判断,只是在裁量的自由度上有所差别。规范与事实之间的照应使得行政裁量成为一种可能,而规范与事实之间的不同使得行政裁量成为一种必要。行政裁量是行政主体在适用法律裁断个案时由于法规范与事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件进而确定法律效果的自由。     

当代中国行政法的品质塑造——诚信理念之确立

诚信理念,是维护行政秩序、体现法律安定性和权威性、提升人民对政府信赖的需要,更是行政法价值得以实现的灵魂和保证。 可是,无论在传统文化中还是在现买的行政运行中,都存在着严重的诚信匮乏问题。诚信理念在我国行政法中的全面确立,是民主政治、行政关系和法律制度发展的共同诉求。诚信理念的多层面、全方位的展开,有利于塑造中国行政法的品质。     

行政赔偿诉讼审判对象研究——基于行政法律关系的分析

研讨行政赔偿诉讼审判对象兼具理论与实践价值。基于对行政赔偿诉讼中原、被告法律关系的分析可以发现,公民与行政机关间的权利—义务关系及其次生的行政赔偿法律关系是行政赔偿诉讼首要审判对象,在具体行政行为是免责要件时,行政机关与公民间的权力—责任关系则构成另一审判对象,先行处理决定则不是审判对象。这一界定不仅有助于我们重新认识行政赔偿诉讼的性质、法治逻辑、制度构造,还有助于我们重构其审判进程,合理安排具体行政行为的合法性审查。