论决议对法律行为理论的冲击及法律行为理论的回应

成员意思表示瑕疵究竟对决议效力有何影响,可撤销决议为何指向程序瑕疵而非意思表示瑕疵,可撤销行为与可撤销决议为何无法对应?凡此种种,均不同程度上冲击着法律行为理论的解释力,令人怀疑《民法典》将决议纳入法律行为体系之中有无实质意义.然而,将法律行为的规范结构重置为"意思表示+程式"后可知,"程式"在个人法上体现为形式,在团体法上体现为程序,程序是形式的高级形态.意思表示非法律行为之全部,意思表示瑕疵,能且仅能撤销表意人单方意思表示.在个人法上,撤销意思表示后,法律行为不成立;在团体法上,撤销成员意思表示后,决议呈现出有效、不成立两种效力状态,至此意思表示瑕疵究竟如何影响决议效力的困惑得以解答."程式"分为"基本程式""一般程式"和"辅助程式"."基本程式"瑕疵的法律行为不成立,"辅助程式"瑕疵在未对法律行为造成实质性影响的情况下不影响行为效力.正本清源的可撤销行为指除须经追认、批准等"涉第三人行为"外的欠缺"一般程式"的法律行为,《民法典》中规定的法律行为的撤销其实是意思表示的撤销,至此可撤销行为与可撤销决议为何不对应的问题得以澄清.     

司法文书是实施法律的重要工具

司法文书作为法学课程,近年来在政法院校普遍开设;广大司法工作者现在也迫切要求学习、研究司法文书。因此.探讨“司法文书”的概念,揭示它的本质属性.对司法文书的写作实践、教学和科研都是非常必要的. 司法文书作为法学的分支学科.是法学和写作学的边缘性学科。前者主要是指它的法律实质、特征;后者主要指它的文体实质、特征。从二者之间的内在统一关系上讲,可以认为司法文书是实施法律的重要工具。司法文书属于非规范性法律文书一类。     

“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释

将法律解释概念作狭义理解 ,具有方法论上的重要意义 ;如此 ,则法律解释方法中并不存在“类推解释”。从“法无明文规定不处罚”的基本要求和“法律解释必须在文义所及的范围内为之”这一命题出发 ,可以认为罪刑法定原则其实不排斥任何一种解释方法。事实上 ,“类推”在刑法领域是被作为法律续造的方法加以禁止的 ,而并非是被作为一种法律解释方法加以禁止。从维护法律确定性和司法统一性的要求出发 ,一切形式的类推在刑事司法中都应当被禁止 ;但是 ,这种主张显然源自于形式意义的罪刑法定和刑法技术主义的绝对观念。在实质意义的罪刑法定原则之下 ,有利于被告的类推应当被允许 ,这是克服刑法形式侧面的缺陷、实现刑法正义的需要。     

规范性文件在《行政诉讼法》修改中的定位

规范性文件在诉讼程序中有两个不同面向:一是裁判者必须在众多的规范性文件中选择适用与本案最为关联的法律规范;它是司法过程的本质要求,无涉政体形态。二是规范性文件如果违反上位法,法律如果违反宪法,会产生对规范性文件合宪性、合法性的审查要求;由于政体差异,各国规范性文件合法性审查制度均不相同。如果不严格界定两个不同面向,不论是理论研究还是法律修改,都必然混淆两个不同性质的问题。     

比、类和比类——中国古代司法思维形式研究

中国古代司法适用中公开承认＂比类＂司法技术,其运用与中国古代逻辑思维形式有关。比、类和比类是中国古代逻辑思维中的重要内容。中国古代在法律适用中的比类可以分为广义与狭义两种。广义指整个司法适用的逻辑过程,狭义指法律适用中＂法无正条＂下的疑难案件。这种比类司法技术形式是在特有的＂比＂和＂类＂思维形式下发展起来的。它的发展使中国古代形成了特有的司法逻辑思维、特有的律与例的法律结构和具有独特性的判例结构。中国古代很多法律形式结构与法律术语都与比类司法技术有关。     

对我国法律形式规范化几个争议问题的管见

<正> 法律形式的规范化,是指作为法律规范载体的法律文件的各个方面必须有统一的规范和标准,使不同层次的规范性文件由不同层次的国家机关来制定;不同层次的规范性文件都有自己相应的法律地位、法律效力、名称和明确的相互关系等等。当前,我国法律形式存在着外延界线不清、名称繁杂混乱、效力的等级层次冲突和制定程序缺乏规范化等问题。这些问题已经在立法实践和司法实践中造成混乱,带来危害,在一定程度上影响了法律对社会关系的有效调整。而对这一问题,在法学界和政法界又存在许多不同认识。本文拟对这些问题及其解决的思路,进行初步探讨。     

论我国的暂行法体制

<正> 一、概念与特征在我国,什么是法以及社会生活中哪些规范性文件属于法的范围,在立法上并没有严格而确切的规定,司法实践中也存在一定程度的识别混乱,法学理论也有各种各样的解释.但是,用一般的逻辑实证原理来分析,根据《中华人民共和国宪法》第5条第2款"一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触"和《中华人民共和国行政诉讼法》第52条"人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规"、     

论引入恢复性司法的合理性——以加强被害人保护为视角

司法过程不可以仅仅依据法条进行演绎三段论推理就可以实现，在对法条进行适用时，必须考虑法条背后蕴涵的法律原则和法律目的。法律规定作为利益冲突的一种协调和妥协方式，它以实现利益和价值的最大化以及共盈作为其根本原则和设立目的。恢复性司法是灵活平衡被告人和被害人双方利益以实现刑罚目的的一种有效手段。     

论法院对规章以下的行政规范性文件的审查权

一、法院审查规章以下行政规范性文件的理由。首先,我国实行人民代表大会制度,人民法院必须对人大负责并报告工作,对法律的违宪审查没有可能性。但是,法院对行政机关的抽象行政行为是否符合法律进行审查具有可能性,因为人民法院和行政机关都同时时权力机关负责,他们之间除相互配合外,还互相制约,对抽象行政行为的司法审查就是这种制约的具体表现形式之一。其次,法院有资格审查规章以下的行政规范性文件是《行政诉讼法》的暗示。该法第53条规定中的“参照”一词意味着人民法院审理行政案件时可有务件地依据规章,对于合法的规章可以适用,实际上确立了人民法院对行政规章的司法审查权。这定论表明法院对规章以下的行政规范性文件享有司法审查权。该法第32条关于“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定意味着人民法院在     

认真对待司法经验——兼论《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条

民事诉讼《证据规定》第64条第一次以司法解释的形式,明确规定了法官在没有法律规定,或者法律规定不明的情况下,运用日常生活经验进行自主判断的权力,为法官的“无法”司法提供了制度依据。而法官的自由裁量离不开司法经验,广义的司法经验是泛指司法实践活动中逐渐形成和积累的关于法、法律和案件纠纷处理方面的知识和技能,是整个司法实践活动中形成的司法职业共识。狭义的司法经验则仅指法官个人在司法实践活动中的心得和体会,以及逐渐积累的知识和技能。在成文法背景下,司法经验的功能主要体现在法官的事实审理过程,具体地讲,司法经验在司法认知、事实推定、法律和证据选择、证据判断和证据采信等方面具有重要作用。因此,应当重视司法经验,并且在司法实践中合理利用司法经验;同时为防止司法自由裁量权的滥用,将司法经验的使用限制在合理的制度允许的范围内。     

要式口约的文化分析

古罗马社会不像许多学者所认为的拥有现代意义上的契约模式。实际上,古罗马的契约不论是从类型、制度内涵还是精神实质都与现代契约存在很大差异。通过对罗马契约的典范即要式口约的分析,我们可以看到,罗马法体系缺乏现代法的抽象特质,它的运作在很大程度上依靠的是法律之外的其他社会力量的配合与支持。     

“后果考量”与“法条主义”的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间

法律效果与社会效果相统一的司法政策,导致审判实践过分依赖对法外各种后果的考量,法律规范在司法裁决中的地位日渐式微。由于社会效果论自身所面临的一些难题,导致它向作为一种方法论的后果主义裁判的转化并不成功。通过对张学英诉蒋伦芳案的分析可以看到,后果主义裁判在大多数时候虽然采用了"依法裁判"的外在形式,但却掩饰不住对案件起根本决定作用的法外因素,这不仅动摇了司法裁判的合法性而且也危及形式法治。相比之下,法条主义正是我们所应追求的一种法律在场的司法裁判理论。无论如何,案件必须在法律的名义下被裁决,这是法治最低限度的要求。     

联邦德国司法部简介

<正> (一)联邦司法部的任务 联邦司法部(BMJ)首先是立法和顾问部。它从分配给它主管的法律内容范围拟订法律和法规草案,例如民法、刑法以及诉讼法。联邦司法部的顾问任务包括,在准备立法计划时注意它在总体上是否与宪法一致以及拟订工作是否遵守统一的形式。 而对各司法管理机构,即对法院和检察机构的管辖权则主要归联邦各州的司法部掌握。这同基本法第30条普遍的,也是对行政管理领域有效的准则是一致的。根据这一条的规定,原则上联邦各州负责行使国家的权限和完成国家的任务,联邦只是在基本法明确允许时,才完成这些任务。 因此,除了联邦独立的宪法机构联邦宪法法院外,在联邦一级只设立了联邦最高法院(基本法第95     

犯罪与刑事违法性关系论纲

犯罪可以从形式的犯罪、实质的犯罪、司法评价的犯罪三个侧面来加以阐释。形式的犯罪就是罪刑规范;实质的犯罪是全部具体罪刑规范的共同法律本质。两者都是立法者的意志体现。它们本身都没有刑事违法性,只是刑事违法性的判断标准。只有司法评价的犯罪,才存在刑事违法性判断。我国本无刑事违法性的理论,应当创建。只有创建了科学的可操作性的刑事违法性理论,才能既坚持罪刑法定原则,又贯彻"无危害即无犯罪"原则。刑事违法性是司法者评价生活行为事实在客观上是否违反法秩序的步骤和标准。它是犯罪成立条件之一。我国应当对《刑法》第13条赋予新的理论内涵以完成刑事违法性理论的创建。     

法治、法律解释与司法改革

矛盾和运动是法律的基本属性，正当性与确定性之间的冲突是法的矛盾、运动属性的集中体现，确定性的价值最终建立在它对正当性的服务关系基础上。立法、司法同为法发展有机链条的一部分，通过法律解释进行的创造性司法为法的运动在立法之外提供了一条平缓发展的道路。法律解释存在相对客观的标准。审判解释的禁止使得司法既过分受制，又缺乏真正有力的约束。实质意义上的司法改革必须打破立法、司法的绝对两分，赋予法官独立思考、自主判断的权力     

公司无效制度研究

公司虽然是一种契约,但是,公司并非一般意义上的契约,它实际上是一种独立的商人。公司一旦设立,即获得独立的法人格,该种法人格不因为公司在设立过程中存在违反法律强制性或者禁止性规定而被否认,因此,现代公司法不承认公司无效制度。我国《公司法》同样不应当设立公司无效制度。     

论中国古代契约与国家法的关系--以唐代法律与借贷契约的关系为中心

中国古代法律 (如唐代律令 )对契约的规制或指导 ,在总体上是 :部分的民间事务靠习俗调整 ,部分的则由法律调整。国家承认“私契”的地位 ,并承认它的规则。有关借贷契约的法律和契约实践表明 ,契约内容和契约活动是在法律规制下进行的。国家通过受理 (官为理 )、不受理 (官不为理 ) ,表达契约自由的限度 ;并有质物处理、保人责任等程序性的和实体权利义务的设定 ;律令规定往往是相衔接的。但在实践中 ,契约内容对法律又有遵守与抵触两种情形同时存在。在契约的履行方式、利息限制、质物交付与处理、保人代偿等问题上 ,这种冲突都比较明显。契约中还有“抵赦”条款 ,专门应对国家对私人债负的赦免效力问题。     

试论法律概念的特征

任何法律体系都是由一系列的法律文件组成的，一股来说，某一规范件的法律文件包含四要素，即法律概念、法律原则、法律规范和法律技术性规定。其中法律规范是法的主体，而法律规范又是由法律概念构成的。要从深层次学习理解法，要掌握运用并遵守法，就很有必要研究探索构成法律规范的原材料——法律概念。法律概念是概念的一种，逻辑学将概念定义为“反映对象特有属性或本质属性的思维形式”。法律概念也不例外，但它又与一般概念有所不同，笔者认为其基本特征表现在以下几方面： 一、主观观定性与客观性的统一 法律概念是法律规范的细胞，…     

地方司法文件之实践理性分析:以刑事司法文件为例

地方司法文件属于指导性法律适用文件,是地方司法机关超越个案裁判的集体司法智慧体现。在中国特有司法现状下,各种地方司法文件对审判起到积极指引和规范效应,发挥了重要的作用。但是,庞杂而繁多的地方司法文件也存在诸多问题,亟待通过规范化路径来处理,从机制层面予以完善,即统一解释形式、具体化解释权限;规范制定程序、明确审查机构;完善报备制度、规范文件公开。期待通过系统而有效的规范化处理,使地方司法文件更好地服务于当前司法实践。     

浅议不起诉契约

民事诉讼的特性要求即便在诉讼活动中国家也需最大限度地尊重和肯定当事人的意思自治。不起诉契约是国家尊重"私权"的具体体现,它允许当事人在合法范围内自由支配与处置享有的起诉权。虽然现行的民事诉讼法及相关的司法解释尚未涉及不起诉契约,理论界亦缺少对它的专门化研究,但无论是"私法自治"精神在公法领域延伸的必要性,抑或是指导司法实践的急迫需要,系统地研究不起诉契约已成为大势所趋。