论默示承诺——兼议我国《合同法》的完善

从形式上,承诺可区分为明示和默示两种方式。以默示承诺方式订立的合同在现实中大量存在,因此确立默示意承诺的相关规则有着重要的法律意义,亟需在传统意思表示理论的框架内对其进行必要的类型化分析,以冀澄清有关误识,并有助于法律之适用。我国《合同法》确定了默示承诺的基本规则,仍有进一步检讨和完善的余地。     

承诺方式制度比较研究——以我国《合同法》与《联合国国际货物销售合同公约》为例

在有关国际货物贸易的判决与仲裁中,应尽量保持《联合国国际货物销售合同公约》的自身独立性,原则上不能引用《合同法》的规定。就承诺方式而言,结合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第66条的规定,可将默示承诺(《合同法》第22条后半句)划分为"积极作为的默示"和"不作为的默示";后者亦可被认定为一种特殊的意思表示,以"不作为"的方式完成承诺意思的"到达"。《公约》要求承诺须以积极作为的方式完成,且能够"到达"并适用"到达主义",限制了非履行行为作出承诺的方式。在解释《公约》时,可将非履行行为适用于《公约》第18条第3款而非第1款,以放宽须对特定行为予以通知的要求。     

法律行为部分无效的处理规则研究

《民法通则》第60条和《合同法》第56条对部分无效问题的规定过于简单,未经解释难以适用。当法律行为出现部分无效时,应采全部无效为原则,部分有效为例外,但死因行为除外。部分有效规则的核心在于"无效的部分不影响其他部分效力"的认定。就"无效的部分不影响其他部分效力"事实的认定应综合推测的当事人意思和公序良俗(公共政策)的要求。在法律行为出现部分无效时,还可以通过对无效部分的变更,从而维持整个法律行为的效力。     

《关于适用合同法若干问题的解释(一)》的理解和适用

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》(以下简称合同法解释)已于１９９９年１２月１日经最高人民法院审判委员会第１０９０次会议讨论通过，自１９９９年１２月２９日起施行。本文拟就合同法解释的理解和适用问题谈谈我们的看法。一、关于法律适用范围问题(一)法律适用范围法律的适用范围,是指法律的时间效力、对象效力和空间效力。由于对合同法的空间效力即在空间上的适用范围目前不存在疑问,对象效力即对人的适用范围,合同法第二条、第一百二十条以及民法通则已有明确规定。因此,合同法解释的第一个问题…     

民法典视角下《合同法》第51条的体系解释

在不动产、动产法律行为所引起的物权变动中,《合同法》第51条与《合同法》、《物权法》所构成的内部体系与外部体系不相融.特殊物权变动情形下,无权处分效力待定能够保护原权利人的利益,与我国相关政策相适应,但在实践中并无适用余地,法释[2012]7号第3条对此予以确认.善意取得作为区分规则下物权变动的模式,应遵循债权形式主义立法体例的要求.受让人的善意,仅能补正处分权的瑕疵,并不能补正合同的效力.合同的无效,第三人的善意取得失去了存在的基础.《合同法》第51条规定的并不是德国法意义上的处分行为,而是仅适用于合同法中的处分行为.该规定可以类推适用无权代理规则,使得原权利人能够享受无权处分行为所带来的利益,因此《合同法》第51条不具有存在必要.     

合同法上承诺传递迟延的制度安排

法律评价存在着量度之纬,如何让法效果和法评价之量度相协调,是方法论上的核心问题之一。承诺传递迟延场合下效果与评价关系的妥当处理,需要通过我国《合同法》第29条与第42条的配合运用来实现。由于受要约人的可归责性在《合同法》第29条中没有获得评价的空间,且该条已将法律效果设定在一定强度之上,故应当对该条的适用要件予以严格限定,限缩其适用范围。同时,应将被《合同法》第29条适用要件排除出去的情形,诸如要约人可归责性较弱,以及受要约人具有可归责性的案型,置于《合同法》第42条的规定中进行评价。     

释明权行使的要件及效果论——对《证据规定》第35条的规范分析

《证据规定》第35条对于释明要件规定的不明确导致实务适用中出现了“法律性质或效力认定变更说”与“诉讼请求变更必要说”的争论.采不同的要件理论,当事人不响应释明时的处理方式有所不同.因此《民间借贷司法解释》第24条第1款的规定并不能类推适用于所有的“法律关系性质或行为效力与法院认定不一致的情形”.同时由于对诉讼标的理论以及当事人处分权范围理解上的差异,导致最高人民法院相关司法解释之间出现了矛盾,进而加剧了实务适用上的混乱.     

法律规则的确定性及其局限 对白平诉阎崇年和诉中华书局悬赏挑错案的分析

悬赏广告的性质和效力曾有理论争议，但司法层面上已经统一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第三条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”因此，这两个案件不涉及悬赏广告是否为合同的问题，而在于是否构成悬赏广告。任何合同的成立必须经过要约和承诺两个阶段，悬赏广告也不例外。     

医疗事故损害赔偿的法律适用及建议

一、医疗事故损害赔偿实务中的法律适用 因医疗事故而引发的诉讼程序上应适用《民事诉讼法》,实体法上应适用《民法》、《合同法》相关的司法解释、国务院的有关法规、部委规章、地方性法规以及其他有法律效力的规范性文件。但在适用中应注意各法律、法规、规章、条约的效力等级,在发生矛盾时,应适用较高效力的法律规定。     

民法中效力性规范的类型化梳理初探

“违法即无效”是我国长期以来养成的思维定式,基于刑法的权威,这种思维的养成也大面积的出现在人们的民事生活中.事实并不当然如此,我国《合同法》第52条及其解释(二)对这种观念予以了法律上的纠正,确立了无效合同的标准,为我国的司法实践中对合同效力的判定起到了重要作用.但是我国《合同法》第52条第5款属于引致条款,具体判别合同的有效无效还需结合其他法律规范,不是单纯适用该条款就能足以认定行为的效力.反观我国种类繁多的法律、浩如烟海的法律规范以及林林总总的社会现象,效力性强制规定的识别在法律学习以及司法实务中便一直是人们面对的难题.     

知识产权确认不侵权之诉受理条件实证研究

实证研究表明,司法实践中知识产权确认不侵权之诉的受理存在"受理条件规定并未被完全采纳、侵权警告形式及认定标准多样化、催告行使诉权要件适用差异化、当事人适格的影响因素复杂化"的困境。确认利益诉讼要件地位模糊、对确认利益缺乏具体化运用、法律缺位导致司法解释越位、司法解释规定较为简单粗略是造成前述困境的成因。解决前述困境,应当以确认利益理论为支撑。明确确认利益是诉讼要件而非起诉要件、以纠纷解决手段妥当性视角筛选侵权警告形式、以纠纷解决成熟性视角修正书面催告程序、以被告选择妥当性视角明确适格的当事人,最终实现对此种诉讼受理条件的重构。     

民事诉讼受理制度改造的理性视角

民事诉讼受理是纠纷进入司法程序的初始必经阶段,对于当事人诉讼权利保障意义重大.随着经济体制改革的深化和经济的快速发展,许多深层次的矛盾不断出现,民众的诉求越来越多,而我国的法律体系和社会保障机制还不够完善,人民法院作为解决矛盾纠纷的专门机构,应当担负起为构建和谐社会提供有力司法保障的历史任务,最大程度地吸纳化解矛盾纠纷.然而,现行民事诉讼受理制度所规定的起诉条件,既包括实体内容又包括程序要求,确定性有余而灵活性、包容性不足,虽然能够一定程度地起到过滤纠纷,节约司法资源的作用,但其对于新型权利诉求进入诉讼渠道的阻隔作用日益显现,甚至为个别地方限制当事人正当诉权的行使提供了借口.在改造方案的设计方面,应当理性审视现有司法资源和司法环境,更宜采渐进式而非跃进式的方案,避免由于准备不足而导致司法不堪重负,制约正常功能的发挥.     

认罪认罚从宽制度的体系性反思与建构

虽然认罪认罚从宽制度是在我国《刑事诉讼法》中得以正式确立的,但《刑事诉讼法》中涉及此制度的具体规定又都是操作层面的。据此,认罪认罚从宽制度的合理性并不能得以阐释。而依据我国《刑法》,对认罪认罚从宽制度的合理性则可以从形式逻辑、实质逻辑以及价值理念三个维度予以充分证成。由此可知,认罪认罚从宽制度本质上系《刑法》中的一种刑罚裁量制度,认罪认罚本质上是法定的从宽量刑情节。在定罪层面,犯罪嫌疑人、被告人只需自愿承认不法事实系其所为,即构成"认罪",而无需准确评价自身行为的法律性质并准确识别具体罪名;在量刑层面,"认罚"考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现。应当通过刑法立法的方式将认罪认罚从宽制度与自首制度、坦白制度部分重叠地整合在一起,以避免"概念混同""重复评价"的错误倾向。     

收受贿犯罪的客观要件新论

收受贿赂犯罪中非法收受他人财物表现为直接式和间接式两种;为他人谋取利益在法理上产生争议在于其是作为受贿罪的主观要件规定,还是作为客观要件规定,从不同角度阐述分为旧客观要件说、主观要件说和新客观要件说三种学说。其实,考诸司法实践,以为他人谋取利益作为国家工作人员利用职权之便,非法收受他人财物成立受贿罪的限制条件没有意义。     

认罪认罚从宽制度实施中的五个矛盾及其化解

认罪认罚从宽制度在实施过程中暴露出以下五个矛盾:一是认罪认罚的自愿性前提与压制型法之间的矛盾,二是认罪认罚从宽的合意基础与实体真实原则之间的矛盾,三是不规范的从宽处罚与刑事法基本原则之间的矛盾,四是“检察官司法”与法官中立裁判原则之间的矛盾,五是简化、速决的一审程序与续审制的上诉审构造之间的矛盾。出现这五个矛盾的原因在于,作为认罪认罚从宽制度运行环境的基础性诉讼制度不健全,认罪认罚从宽制度的设计缺乏系统思维和整体考虑,相关的配套措施不完善。要化解上述矛盾,必须深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,努力提高刑事程序正当化水平;进一步完善认罪认罚从宽制度,健全公正与效率总体平衡的制度规范体系;完善相关配套措施,确保不因追求司法效率而损害司法的基本公正。     

论程序行政行为的可诉性——以规划环境影响评价公众参与为视角

程序行政行为,原则上不能单独对其提起行政诉讼。何种程序行政行为例外可诉,需要结合个案,对维护行政效能、保障公民程序权利和实体权益等因素综合考量才能确定。规划环境影响评价过程中,公众能否参与以及参与的形式和内容都取决于相关行政主体的程序行政行为。对于此种程序行政行为,在法政策的层面,有许可对其单独提起行政诉讼的必要性;在法解释的层面,对其提起行政诉讼不存在受案范围和原告资格方面的制度障碍。     

受贿罪的共犯

刑法第 3 82条第 3款不是法律拟制 ,而是注意规定。一般主体与国家工作人员相勾结、伙同受贿的 ,成立受贿罪的共犯 ;国家工作人员使请托人向第三者提供贿赂时 ,故意接受贿赂的第三者与国家工作人员成立受贿罪的共犯 ;以各种形式帮助行贿或者受贿的 ,分别成立行贿罪或受贿罪的共犯 ,而非介绍贿赂罪 ;受贿罪的共犯人应当对所参与的共同受贿数额负责 ,追缴受贿所得时原则上应采取连带追征说。     

行政诉讼受案范围扩大之研究

首先,分析了我国行政诉讼受案范围存在的价值基础和确立原则,然后,分析了行政诉讼受案范围的现状与确立模式上的缺陷,指出受案范围过窄已成为行政诉讼法的最突出的问题,应当使用概括式加上否定列举式重构我国行政诉讼的受案范围。再次,主张将部分抽象行政行为和内部行政行为纳入受案范围,取消行政终局行为。最后,还应当从法律所保护的行政相对人利益角度、当事人角度和司法审查的内容等角度扩大人民法院的司法审查范围。     

抽象行政行为司法审查之实然状况与应然构造——兼论对行政规范性文件的司法监控

我国行政法学者和司法部门对抽象行政行为司法审查的关注多集中于其是否属于受案范围,一方面由于缺乏对法治国家司法审查制度的系统研究,致使对一些重要概念的认识错误在学界滋生;另一方面使得司法实践中未能切实解决涉及抽象行政行为诉讼案件的受理问题。各地法院针对涉抽象行政行为案件莫衷一是的作法,极大地破坏了法治统一,一定程度上也削弱了公民对司法的信仰。对规章以下的行政规范性文件进行司法审查有其正当性根据。     

政府采购法关于行政诉讼受案范围规定之缺失

《政府采购法》将行政诉讼受案范围仅限于政府采购监督管理部门关于投诉的处理决定或不作为,既排斥了权益受到潜在损害的当事人成为原告,也排斥了对政府采购实体不作为的司法审查;同时,先经投诉才能起诉,既拖延了纠纷的解决时间,也不利于通过行政诉讼有效救济有关当事人的权利。政府采购合同在合同授予、合同内容和合同所实现的功能等方面都有别于民事合同,实属行政合同,应纳入行政诉讼的受案范围。