浅谈判例法作为民法渊源的意义与局限——兼论中国引入判例法的可行性

民法的法律渊源,是指民法的实在规范的存在形式或表现形式,是“借以将法律规范确定为实在的和强制性规范的那些形式。”①在不同的法律体系中,因为法律传统的不同,民法法源也彼此各异。一般来说,大陆法系的民法渊源主要包括制定法(其主要形式是民法典)、习惯法以及学理等其他渊源,而普通法系国家的民法渊源则主要是判例法,判例法曾经是普通法系中法律的唯一来源。判例法作为普通法系国家的主要民法渊源,与普通法系国家特定的历史背景、深刻的社会原因以及独特的法律文化传统紧密相关。经过近千年的发展和完善,判例法特有的价值理念和法律特…     

浅析法的渊源——判例法作为我国民法渊源的意义与局限

一个国家应采取哪些渊源,应该是从保障民法实体内容合理化的目标来考虑,这些法律的渊源必须反映合理立法的特点。我国自清末以来主要继承了大陆法系得成文法系统,民法除了在一定范围内承认国家政策和习惯的法律渊源地位外以制定法为唯一正式的法律渊源。判例虽在司法实践中也发挥着作用,但目前尚不承认其法律渊源地位。理论界对判例法制度引入我国,作为我国的法律渊源出现了很多争议。     

判例法作为民法渊源的意义和局限性

判例法发源于普通法系并成为民法的主要渊源,在两大法系相互融合的过程中,它又成为民法法系的实在的法律渊源,对于基本承继民法法系的中国来说,首先思考判例法作为民法渊源的意义和局限这一问题,要注意利用判例法制度符合法律制度的基本特性和法律价值,最大限度地实现公正与效能的有效机制,使成文法与判例法相得益彰。同时,要认识到判例法制度存在的遵循先例可能导致司法的僵化以及判例法引用的判例汇编的局限性等问题。     

建立有中国特色的判例法制度研究

在当今世界上存在着两种判例法制度。一为以英美两国为代表普通法系国家的判例法制度;二为以德国为代表民法法系国家的判例法制度。 英国是判例法制度的始作俑者。当今以英美为代表的普通法系各国将判例奉为法律的主要渊源,法官的裁决就是法律,承认法官的造法功能,赋予判例以法律的拘束力,并一直奉行以遵循先例原则为特征的判例法制     

罗马法与普通法决疑方法之比较

<正> 从表面看,依据具体案例制定的罗马裁判官法与英美法系的判例法似乎没有什么区别。但众所周知,普通法与罗马法并无渊源;尽管如此,人们还是不禁要问:判例法是否继受了罗马裁判官法? 事实上,以收集在《民法大全》中的罗马法学家著述为基础建立的民法法系是与普通法系完全不同的法律体系。如果说裁判官法与判例法在案例的分析、法律的适用方面有相似之处,那么,存在于案例发展结果上的明显差异却足以使它们分属于根本不同的两个法系——     

论英美法系民法之特征

英美法系国家虽然在形式上没有大陆法系国家式的民法 ,但这并不意味着其不存在实质意义上的民法 ,只是它的民法表现在其他形式的法律中而已。这就使得英美法系国家的民法在特征上与大陆法系国家的民法截然不同。那么 ,英美法系国家民法的特征是什么呢 ?对此 ,人们完全可以从不同的视角进行探讨。本文拟主要通过法源和内容两个角度的比较 ,探讨并说明英美法系国家民法的特征。　　一、英美法系民法之法源 (形式 )上的特征英美国家的民法主要是判例法 ,1 9世纪末叶以来 ,成文法也受到重视。在英美国家 ,民法渊源 (形式 )包括判例法中的普通法…     

以习惯法为主 浅谈近代民法的渊源

什么是近代民法的渊源?虽然在众多的争议中,成文法固然被大多数人所认可,但不成文法中的习惯法,判例等的争议就会比较多,在文中也会着重谈到习惯法。习惯法能否作为民法的渊源,其在今天的立法中的地位又如何。而其他的渊源又是如何呢?就此文中也谈到了一些见解。     

《民法总则》第10条的成功与不足——我国民法渊源五分法理论的确立

我国《民法总则》第10条首次在我国的法律当中对民法渊源作出了明确规定,除了明确承认法律和习惯属于民法渊源之外,该条还暗含地排除了行政法规、地方法规和司法解释在民法渊源当中的地位.自此之后,在处理当事人之间的民事纠纷时,法官不得再适用行政法规、地方法规或者司法解释,否则,他们的做法将构成违法,其判决将会因此无效.不过,仅仅将民法渊源限定在第10条所规定的法律和习惯的范围内是存在问题的,因为在现实生活当中,法官处理的大量民事纠纷是法律或者习惯均没有规定的,如果仅仅根据《民法总则》第10条的规定处理他们所面临的民事纠纷,则法官将会无所适从.为了满足现实生活的需要,在承认法律和习惯属于民法渊源的情况下,我们也应当承认另外三种民法渊源即司法判例、民法学说和法律的一般原则,这就是民法渊源的五分法理论.     

法治、罪刑法定与刑事判例法

本文所要讨论的问题是 :中国目前是否需要刑事判例法？如何认识和处理成文刑法与刑事判例之间的关系？首先应交待两个前提 :第一 ,本文所说的刑事判例法 ,是指将一定法院对刑事案件的判决作为刑法渊源 ,成为定罪量刑的法依据。至于最高司法机关对成文刑法的解释即司法解释 ,当然不是判例法。第二 ,本文的观点仅限于刑法领域 ;至于民法等私法领域及其他公法领域应否建立判例法制度 ,不在本文考虑之列。法治在刑法领域表现为罪刑法定原则①。一个没有实行罪刑法定原则的国家 ②,不可能是法治国家。因为法治的任何含义、价值 ,都可以在罪刑法定…     

苏格兰地区法律渊源浅析

苏格兰地区作为世界上仅有的几个属于混合法系的地区之一,兼备民法法系和普通法法系的特点,这种特点在法律渊源的多元化上得以充分的体现：成文法和司法判例都是苏格兰地区重要的法律渊源,而历史上曾经发挥重要作用的教会法、学者著作、习俗文献在苏格兰的法律地位日益弱化。     

现阶段中国引入判例法的可行性分析

随着法治国家的建设与完善,大量法律问题进入了人们的视野,现阶段的中国能否引入判例法则引起了激烈争论。本文认为,现阶段的中国不能够引入判例法,但可以充分发挥判例的作用,以弥补我国以单一的制定法为法律渊源的问题与局限.     

试论建立我国的判例法制度

在我国,判例并不是一种正式法律渊源,更谈不上判例法制度。然而,不承认判例的法律效力和判例法制度的缺位却使我国的法律制度及其适用深陷于诸多困境之中。本文从理论层面和实证角度对建立我国判例法制度的客观诉求进行分析,指出应当适时地建立我国的判例法制度,即在以制定法为主要法律渊源的前提下,由最高法院形成作为正式法律渊源的判例,最高法院和其他法院根据“同案同判”的原则,受这些判例的约束并且在判决书中加以引用,最终形成以制定法为主要法律渊源,以判例法补充制定法、解释制定法的中国特色的法律体系。同时,进一步对建立我国判例法制度的可行性进行了论证,并对如何建立我国的判例法制度提出了具体的设想。     

论英美法系国家判例法的查明和适用

我国学者和法官对是否应该适用英美法系国家的判例法有不同认识,也没有探讨判例法的具体查明途径及适用方法。本文认为:不管判例法是不是我国国际私法的法律渊源,当我国的冲突规范指定适用外国的判例法时,我国法院应该适用外国的判例法;在此情况下,查明外国的判例法是法官和当事人的共同义务;法院应该采取多种方法,包括我国司法解释规定的五种途径以外的其他方法查明外国的判例法。适用外国的判例法一般就是采用类比方法或者区分辨别方法适用判例中确定的法律规则(Ratio);而且,如果当事人对英美法系国家判例法规则达成了一致,我国法院可以直接适用该判例法规则,不需要通过其他查明途径。     

我国行政法的渊源概况及行政判例制度的引入

本文通过对我国行政法渊源进行分析,将我国行政法渊源的概念作为本研究的理论出发点,进而再在行政法的基石上对我国的行政判例制度的引入做了基本的分析。现阶段,行政判例制度在我国的行政法发展过程具有其重要的地位,无论是从理论还是从实践来看,在我国施行行政判例制度都是非常必要的,应该在我国建立起一个具有中国化特色的行政判例制度。本文就将对我国的行政法的渊源概况及行政判例制度的引入进行一番简单的论述。     

判例法在中国有无生存之土壤

判例法是英美法系国家的主要法律渊源,它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构,而是法官对案件的审理结果,它不是立法者创造的,而是司法者创造的。在大陆法系成文法是主要的法律渊源,但是成文法往往在立法上有着空白和缺陷,因此有些学者提出在我国实行判例法。本文通过对判例法的存在条件等多方面因素来分析判例法在我国是否可行。     

我国不宜采用判例法制度

<正> 最近几年,我国法学界有些学者积极主张采用英美法系的判例法制度,司法部门也有些同志呼应。他们认为,一方面,判例法制度可以解决法律滞后社会发展的问题,及时调整新出现的社会关系;另一方面,英美法系和大陆法系在法律形式上正在相互融合,我国历史上也一直将判例作为法律的重要渊源之一,因此,采用判例法制     

判例回归环境的思考

判例法,是指某一判决或裁决中的法律规则不仅适用于该案,而且作为“判例”也适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件,即“遵循先例”原则。[1]我国的法律传统虽以成文法为主要法律渊源,可是在不同的历史时期,判例也曾以不同形式与成文法相伴而行,以弥补法律漏洞。虽始终未形成主流,但其历史价值却不可否认。当大陆法系国家纷纷引入判例制度以弥补成文法不足、解决其滞后性问题时,能否回归我国古已有之的“判例制度”,使其成为我国当今法律体系中的一种效力渊源?笔者对此持肯定态度,分析如下:     

"判例法"质疑

理论界对把判例法制度引入我国,并把判例作为我国法律渊源(法源)之一的讨论已有十余年,[1]几乎所有的讨论者都是持肯定的态度,建议中国建立以成文法为主、判例法为辅的具有中国特色的社会主义法律体系.尤其是在我国的刑法典确定了罪刑法定原则之后,怎样弥补刑法的漏洞又成为一个重要的话题.此时,很多的学者都又将目光投向了判例法.     

论行政法的不成文法源

法的渊源或行政法的渊源 ,在我国一般定义为 :由国家机关制定并有不同 (行政法 )法律效力的法的表现形式 ,极少包括非制定法。但从德、法、英、美等国的情形来看 ,非制定法也是法律渊源 ,其主要形式有习惯、判例、法律原则 ;与制定法相比 ,它缺乏强制力 ,是“非正式渊源” ,即在正式渊源阙如时起作用。     

论德国民法中附保护第三人效力的合同

<正> 一、引言 第二次世界大战以后,德意志联邦共和国为适应现代化市场经济的要求,对1900年施行的《德国民法典》进行了重大修订,并颁布了多部民事单行法律。与此同时,司法判例和民法理论也创立和发展了不少新的民法制度和原则。“附保护第三人效力的合同”,就是德国债法领域一项由民法理论创立、由司法判例发展形成的法律制度。 中国发展社会主义市场经济,要求制定一部现代化的民法典和一系列与之配套的民商事