我国仲裁员独立性和公正性及其保障制度的完善

绝大多数国家均将仲裁员承担独立性与公正性义务规定为法定义务,并采取和实施披露、调查等措施保障该义务的落实。而且,境外也出现了非常具有参考价值的非制定法制度。我国关于仲裁员独立性与公正性及其保障方面的制定法和非制定法制度都存在着重大缺陷,应借鉴仲裁法制发达国家的经验并结合自身情况,通过改进相关制定法和非制定法制度的方式予以完善。     

论医师的执业义务

民事义务的存在是构成民事责任的前提。本文从侵权行为法的视角，结合法定义务是否来源于制定法的情形，展开论述了医师制定法上的义务和注意义务及两者相应的判断标准，并以个案的评价作为结语。     

我国合同法上附随义务之正本清源——以德国法上的保护义务为参照

我国学界虽然承认保护义务属于附随义务的类型之一,但是由于对保护义务的历史渊源和法理基础缺乏深入系统的研究,在法学理论中仍然存在着诸多概念上的争议。德国2002年生效的《债法现代化法》在采纳了给付义务与保护义务二分法这一现代债法理论的基础上,将保护义务纳入《德国民法典》第241条第2款,自此承认了保护义务在制定法中的独立地位。根据德国法的理论研究成果和最新立法实践,追根溯源,对保护义务的历史渊源和法理基础予以分析和论证,并对保护义务的内涵、外延及违反保护义务的法律后果予以界定,可以澄清我国学界对保护义务和附随义务的整体认识。     

互联网服务提供者的义务与责任——以《德国电信媒体法》为视角

《德国电信媒体法》是世界上最早针对互联网服务制定的单行立法之一。该法重点规定了互联网服务提供者应履行的义务。这些义务可以分为两类:一类是服务提供者的信息披露义务。这类义务又可进一步分为一般信息披露义务和特别信息披露义务。另一类是服务提供者对用户数据保护的义务。同时,该法还明确规定了违反义务应承担的责任。这些义务和责任的规定有助于互联网使用者权益的保护。德国的立法实践对我国当下加强互联网立法有着特别重要的借鉴意义。     

信义义务下的美国小股东保护制度及其借鉴

由于封闭公司的异质性，多数决原则、集中控制、商业判断规则等传统的公司规范不适宜于封闭公司。为此，美国制定法和判例法不断修正和调整信义义务规范，通过宽泛地适用信义义务规则，课以公司控制者更严格的信义义务要求和标准，加重其信义义务责任，甚至类比适用合伙原则，给予小股东，特别是小型封闭公司小股东充分、有效的保护和救济，值得我们借鉴。     

制定法框架下的判决论证模式

制定法框架下的判决论证其本质是法官适用制定法证立判决。其要义不在于创制一般法律规则,而在于将制定法应用于判决证立之中。法官承担依法裁判和公平、公正裁判的义务。但制定法是开放的、非协调的、不完全的法律体系,不可能为每个具体案件都准备好现成答案,法官不得不通过解释制定法以获取裁判理由。法官审判案件受制定法的约束,但法官对制定法具有广泛的解释权与酌处权,具体包括三个方面:一是澄清制定法含义;二是平衡制定法冲突;三是正当背离制定法。因此,制定法框架下的判决论证具有三种基本模式:涵摄模式、权衡与平衡模式、衡平模式。     

论民法上的注意义务

无论在英美法系还是在大陆法系,注意义务都是过失判定的基准。民法上的注意义务是义务主体谨慎地为自己一切行为(包括作为和不作为)的法律义务,其核心内容包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。注意义务的产生依据包括制定法、技术规范、习惯和常理、合同或委托、在先行为。在注意义务的体系中,特别要重视以内容为标准的体系构成,还要理清作为注意义务与不作为注意义务,更要突出高度注意义务的地位。在注意义务存在冲突的情况下,其解决规则为依据注意义务的优先性。注意义务有着程度的差异,应当构建“注意程度标准人”以替代“合理人”。我国侵权行为立法应当明确规定注意义务。     

关于建立我国饭店法律制度立法设想

当前我国法律体系中有关饭店行业的立法多是部门规章,尚没有上升到法律层次。我们有必要制定我国的饭店法,明确各方权利、义务。     

英美法系侵权法上救助义务研究

英美法系关于一般救助义务的立场,经历了一个由完全拒绝到例外承认的缓慢演进过程.无论是近代还是现在,无救助义务规则在英美法系都是普遍存在的.无救助义务规则的例外情形,严格意义上来说,并非指美国几个州所制定的“坏撒玛利亚人法”,而是指它们关于特殊关系理论的阐述与运用.与此同时,美国法中“好撒玛利亚人法”立法范式更是为后人所称赞.     

试论金融机构销售金融商品时的说明义务

在我国金融商品销售实践中，金融机构不为说明，虚假说明及误导性说明等违反说明义务的情形经常发生，并且绐投资者利益造成损害。日本2000年制定《金融商品销售法》对金融机构销售金融商品时的说明义务作出规范，我国可参考日本立法，完善金融机构销售金融商品的说明义务法律规范，以保护投资者的利益。     

民事伴侣关系法律认可的现状及其立法模式

在人类历史的长河中,民事伴侣的地位在不同的时代及不同的文化背景中虽有所不同,但总体而言是被禁止、被压制或被忽视的.然而,自20世纪末至今的短短不到20年的时间里,民事伴侣关系已在5个国家获得完全法律认可,在16个国家的全国范围内及6个国家的部分地区获得承认,民事伴侣平权运动取得了前所未有的进展.在5个法律认可民事伴侣关系的国家中,荷兰、比利时、西班牙及加拿大采用了婚姻式立法模式,即承认民事伴侣关系为婚姻关系,并适用婚姻法的相应规定.而英国则采用了伴侣式立法模式,即制定<民事伴侣关系法>以规制民事伴侣关系,从而创设了一种在形式上不同于异性配偶身份的新的民事伴侣法律身份.     

论人体器官移植的现代民法理论基础

器官移植是为医疗目的由器官供给人的捐赠行为、专门医疗机构器官摘取的协助行为和植入器官的治疗行为等构成的相互独立、相互联络的关联结合行为。作者从现代民法的角度 ,深入剖析了人体器官移植的理论基础 ,认为活人是具有法律人格的权利主体 ,故具有处置其人格利益的自己决定权 ;遗体和人体器官是物权法的客体 ,归属于生前的本人和继承法理下的其他人 ,在法律限制流通的范围内可由权利人进行处分 ;医方摘取器官行为只是医疗援助行为 ,器官植入行为可适用医疗服务合同法理 ;因存在利益衡量和公序良俗原则下的受害人知情同意 ,所以移植器官行为是阻却违法的行为     

法治视野下公务员的言论自由探析

言论自由是一项基本人权,但作为公务员这一特殊群体,其言论自由与一般公民的言论自由相比具有特殊之处。随着我国民主法治进程的不断加快,在法治视野下如何对公务员的言论自由进行科学规制逐渐引起重视。民主法治国家要求公务员的言论自由既要受到宪法和法律的保障也要受到一定的限制。笔者认为法治视野下公务员言论自由的行使应受到公务员与所在机关的法律关系、公务员忠诚义务、公务员中立义务等因素的限制。同时对公务员言论自由的限制理应符合比例原则、双阶理论和双轨理论等标准的约束。     

自然人民事责任能力理论的重新检讨--兼论被监护人致人损害民事责任归属的立法选择

一切自然人都具有民事权利能力和民事责任能力。民事责任能力与民事行为能力无关,而取决于民事权利能力。被监护人致人损害的,应适用过错责任的归责原则。无民事行为能力人因为不存在过错,不承担民事责任。限制民事行为能力人致人损害时,被监护人自己如果有过错,应当承担民事责任。监护人在其履行监护义务时有过错的,应对被监护人致人的损害承担民事责任。我国关于被监护人致人损害民事责任归属的立法有修改的必要。     

借“鸡”生“蛋”之批判——谈用他人身份证办理移动电话入网现象的法律责任对对策

民事活动如果不加规制便无法维持和平、安全、诚信的市场环境,有害于市场经济的顺畅发展。有鉴于此,许多经济活动都采取了要求民事主体表明自己的真实身份——出示身份证——的办法。然而规制总有可能遭到挑衅。例如,当电信用户被告知应当持本人身份证办理入网手续时,总有些民事主体明知却故意利用他人的身份证为自己所用,造成电信资费逾期未缴且难以追缴的后果。如果能从法律的角度对该问题进行详尽的分析,一定对今后该问题的处理大有裨益。但是从法律角度所能做的只是消极预防及事后追究,要有效解决恐怕不是单单的法律手段就能做到的。     

公民基本权利司法保障的宪法学分析

对公民基本权利受到第三人侵害时 ,如何寻求司法保障的问题 ,目前宪法学界有不同看法。笔者认为 ,要从理论上解决这一问题 ,首先应当弄清公民基本权利的内涵以及与此相关的宪法关系的特点。当公民基本权利受到第三者侵害时 ,要求国家予以保障 ,是公民基本权利的固有内涵 ;国家权力通过积极行为对公民基本权利进行保障 ,是宪法关系的应有之义。因此 ,从理论上和实践中确认普通法院对第三人侵犯公民基本权利行为的司法审查的合法性 ,通过对侵犯公民基本权利的审查 ,对违宪行为予以撤消 ,是公民基本权利司法保障的可行途径和手段。     

当前司法考试存在的问题与改革方向——以实证法为视角

国家司法考试已经五年了,虽然司法考试在"适当调整、不断完善,"但从总体而言,司法考试的调整和完善并没有取得实质性的突破。本着法律职业的专业化和精英化思路以及司法考试的意义和价值所在,依据现行的法律、规章规定,司法考试应当把握正确的改革方向,借鉴其他大陆法系国家的司法考试经验。严格执行司法考试报名条件,突出考查法律职业能力,增加法律职业技能的专项训练和考核,遴选出具有丰富的法律专业知识、较高的法律职业能力和法律职业技能,以及良好的法律素养和强烈的法律公正意识的法律职业人员,从而促进依法独立行使审判权、检察权,依法履行职责,最终保障司法公正。     

董事民事责任三论

在公司中董事司业务执行之职,对公司负有忠实义务和善管义务。如出现义务违反,则需要承担相应的民事责任;董事业务执行中因不当行使自由裁量权,而违法损害第三人利益、造成损失的,董事个人也应当向第三人承担民事责任。董事对公司的责任,公司要依法定程序予以追究、限制或免除;董事对第三人的责任,公司也可以依照规定程序经债务履行承担而予以实际免除。     

鉴定结论论

本文指出了我国民事鉴定存在的问题和对策 ;重点分析了民事鉴定机构和民事鉴定主体的条件、鉴定程序 ,并借鉴国外的立法和司法实践经验 ,对我国的民事鉴定立法提出了自己的看法。     

论夫妻忠实义务

夫妻忠实义务主要是指贞操义务,即专一的夫妻性生活义务,在夫妻关系存续期间不得有婚外性行为。中国《婚姻法》确立夫妻忠实义务,《行政机关公务员处分条例》规定公务员包养情人,可予以开除,这些规定非常及时也非常必要。目前,个别文艺作品的扭曲宣传使有些人错误地认为,婚外性行为是一种时尚,婚姻关系稳定与否不太重要,这种观念应该予以矫正。