關於“廌”

“廌”(音zhi稚),传说是一种神兽,性能“触不直,咋(音ze责)不正”。传说上古的时候,遇有狱讼难断,只要把诉讼双方拉到它的面前,各自陈述一番,廌就会瞪圆双眼,用它独有的一只角,照直“有罪”的人的牴过去,戳得非死即伤,从而判明曲直。据说,皋陶(音gāoyāo皋姚) (尧舜时的“士”,传说中古代中国的第一个大法官)遇有疑难案件,常用廌来“助狱为验”。汉代的许慎撰著《说文解字》,把廌解释为“法”字的字源,并注明:法,古写作“灋”,“刑也。平之如水,从水;廌所以触不直者去之,从去。”于是,     

解字说“法”

“法”字，古体为“瀵”。古人仓颉造字的一个大致规律有两条．一是从音，一是会意。“瀵”字是会意的，左偏旁从“水”，表示法令应当如水一般公平，右半部从“庸”（zhl）、“去”，表示法令的另一层含义为“去不直”。许慎所著《说文解字》的经典释义：“漳，刑也，平之如水，从水；麂所以触不直者去之，从去。”。“平如水”是法的特征．“去不直”是法的使命，二者构成“法”的基本含义。     

“法”字新考

<正> 古代“法”字写作灋,这已为出土的钟鼎文和秦墓竹简所证实。说到“法”字的本义,人们常常引用东汉许慎《说文解字》的说法,即:“法,刑也,平之如水,从水,廌所以触不直者去之,从去,”又说,“今省作法”。这种解释无疑是高度凝结了古人世世代代关于“法”这一社会现象的传统认识,但尚有进一步斟酌的余地。     

清代“命盗重案”的裁判模式及其借鉴意义

既有的一些研究对于传统中国司法裁判的理解并未突破西方“依法裁判”的窠臼，但就实际而言，传统中国的司法裁判与近代西方的“依法裁判”模式存在较大差异。以清代“命盗重案”的裁判为例，虽然其具有某些“依法裁判”的表征，但从具体的司法实践来看，其并非“依法裁判”。在直接追求“情法之平”的原则指引下，在清代对“命盗重案”进行裁判时，律例的规定并不具有“大前提”的属性，而只是综合考量中的一个因素，司法裁判过程是一个“权宜裁判”的过程。“权宜裁判”模式是中国古人思考“司法裁判类型”的独特性表达，对于当代中国的司法裁判工作依然具有重要价值。     

“灋”义探源

古文“灋”之义是古人日常实践中价值选择的客观反映。“灋”的义项“氵”是否意指“平”,须通过训诂并依据古人生活实践提供的其他资料考察而获得。“法”字书写的结构经历了由“■”、“■”、“■”、“■”、“■”再到“法”的演变过程。“灋”字中“氵”意指公平是直接因于水性。从“灋”的书写系统看,最早的声像应该是“廌”,后来“灋”的发音是由“佱”声训而来健盀灐辈惶逑止健⒄宓募饽私袢烁交?与“灋”之本义无关。     

释“平川”、“勅勒川”

北地方言,“川”字的义训有时与常用语山川之川有分别。山川之川,古代用声训为穿,《说文》所谓“贯穿通流水也”的解释,指水不指地。方言之“川”在北方指可以放牧的草原,其重点在地,虽然牧区必需水草丰富。由此而形成“平川”一词,使用已相当久远,北地人民大都了解,但南方人士往往不甚明瞭此义。在北方口语中流行“平川     

中国传统“公之于法”特质探究

本文旨在对中国传统之“公之于法”力图做一个较为全面的文化探究。文章认为 ,“公之于法”是中国传统法律文化的一个基本特质。本文在对“公”、“私”字源以及古人对它们的褒贬态度进行考察的基础上 ,系统阐述了古代语境中“公之于法”这种法文化特质形成的理论和现实根源 ,着重剖析了“公之于法”在古代统治阶级的扭曲下被其“公”的形式所掩盖的“私之于法”的异化景像和内容。同时 ,通过与西方对应物的比较 ,论述了中国传统“公之于法”的不足之处及其在现代的不适应性。论文指出 ,中国古代“公之于法”有着它自己的历史长河 ,其历史内容虽然被统治者扭曲而变异 ,但其一直在民间社会传承的“大公无私”精神则应予肯定 ;同时 ,对西方之对应物所体现的“公而有私”原理则应予吸收 ,从而使“公之于法”之精神理念从中国传统意义中走出 ,从而成为中国当代和未来法律文化的基本特质。     

论“自由裁量权”

一、“自由裁量权”的现实需要 “自由裁量权”，在西方国家的仲裁、审判（以下简称裁判）实践中被普遍使用，甚至被当成是“司法独立”、体现司法公正的一种象征加以宣传。事实上，西方不少国家因为立法体制与我国有很大的区别，他们实行的是“判例法”的立法体制，“判例”起到了相当大的制约作用，故而在后来的裁判之中仲裁员或者审判员（以下简称裁判人员）必须依据现有的法条和参照以前的判例和依据法律的基本精神、原则，乃至法学原理，根据案件本身的事实和证据进行裁判。裁判人员在裁判过程中充分发挥其主观能动性和运用其裁判职权…     

法家李“悝”之类的正音小议

历史人物的称呼以统一为好，好比马克思不宜写成“马克斯”，公孙鞅、卫鞅、商鞅三个名称可统一为一个名称“商鞅”，秦始皇应称赢政而不必叫他赵政。对战国初期的著名法家李悝，目前叫法颇不统一：有人把“悝”字读成“亏”(Kui)；有人把“悝”字读成“诙”(hui)；也有人把“悝”字读成“里”(li)。     

论“搭便车”的反不正当竞争法定位

“搭便车”具有多种含义，反不正当竞争法中的“搭便车”具有特殊的法律语境，其适用定位涉及反不正当竞争法的底层观念、原则和价值。制止“搭便车”高度契合自然正义及其衍生的不当得利原则，具有与生俱来的道德感召力。但是，“搭便车”又经常是模仿自由和竞争自由的应有之义，有其积极的和正面的含义，在通常意义上体现的是“搭便车”中立。我国司法裁判过多地赋予其自身违法的负面否定意义，将其作为构成不正当竞争的裁判标准，并广泛地用于竞争行为正当性的判断。“搭便车”的宽泛适用易于扰乱相关法律之间的调整秩序，破坏法益保护与竞争自由和公有领域的必要平衡，有悖于自由市场原则。“搭便车”可以成为裁判标准，但应当限定其适用范围、压缩其适用空间，其适用不能抵触相关法律的立法政策。     

浅谈西方国家的陪审制度

西方国家的陪审制度是司法民主的一种形式，它是在古代审判制度的基础上发展起来的。在古代希腊奴隶制的民主共和国，就有过处理一般案件的公民陪审法庭。陪审员每年一任，由抽签产生，发给公职津贴。陪审法庭的判决，由公民陪审员投票多数决定。但是这种形式并没有广为流传。相反，在裁判是与非、罪与非罪的方法上，古代欧洲广泛实行所谓“神明裁判法”和“决斗裁判法”。由于“神明裁判法”和“决斗裁判法”的明显谬误，在中世纪法兰克王国，就出现了一种裁判法，即由行政长官或法官在当事人的邻人中，选择最熟悉事实并最可信赖者若干人，…     

“命”的语义分析与庄子的“安命”哲学

古汉语中“命”这个字有命名、生命、命运三重含义,而中国古代哲学中的“命”的深刻含义也就隐藏在这三重含义及其相互关系之中。“命”是对个人生命存在的限定或规定,是个人与社会环境和生活世界的联合体,关注“命”的问题是庄子思想的重要方面,他主张“安其性命之情”,可以称之为“安命”哲学,其内容包括对语言之“命”的悬置,对生命之“命”的保养,对命运之“命”的安顺。     

古人怎么“管理”法官

为了做到司法公正，古人很强调司法官的作用。唐代白居易说：“虽有贞观之法，苟无贞观之吏，欲其行善，不亦难乎？”宋代王安石也说：“守天下之法者，莫如吏。”清代王夫之在批评单纯的任法或者任人都不足为治之后，得出结论：“择人而授之以法，使之遵焉。”古人所谓的治法，     

(四)关于法律修正带来的法律适用问题

发文字号:台湾高等法院暨所属法院因应新修正刑法施行座谈会提案第9号发文日期:“民国”95年5月4日座谈机关:台湾高等法院暨所属法院资料来源:司法院相关法条:中华民国刑法第2、55、56条法律问题:94年2月2日修正之刑法将牵连犯、连续犯均废除后,因犯罪行为在修法前,裁判时已在修法后,有无刑法第2条比较适用之问题?讨论意见:甲说:刑法第2条所谓有变更之法律,乃指刑罚法律而言,并以依中央法规制定标准法第2条(前)之规定制定公布者为限(最高法院51年台非字第76号判例参照)。又行为后法律有变更者,适用裁判时之法律,但裁判前之法律有利于行为人…     

论判例法在我国古代法律渊源中的地位

在世界历史上的几大著名法系之间,从法律渊源的结构模式研究其区别和特点,是一个重要的方面。大陆法之称为“法典法”,普通法之称为“判例法”,在相当程度上反映了不同国家历史的、民族的和广泛意义上文化的差异。中华法系作为世界著名法系之一,其法律渊源的结构模式也有自己固有的特色,既不同于大陆法,也区别于普通法。古人所谓“狱重事也。稽者有律,当者有比”,概括地说明了中国古代法典法与判例法相互补充和渗透的特点。对判例法的研究,是对我国古代法律渊源进行系统的、整体的研究所不可忽视的组成部分,对于进一步了解中华法系的传统特色,具有学术性和功能性的意义。     

清代“命盗重案”权宜裁判模式的运行与说明——以“因秽语威逼人致死”相关例文变动为例

清代对于“命盗重案”的审理采用权宜裁判的模式。面对特殊情状与既有例文的龃龉,清代裁判者以情法之平或罚当其罪为目标,通过比附加减实现案情与刑罚的实质性相符。权宜裁判的结果如果具有典型性和一般性,那么藉由案件而形成的判例将会转化为带有制定法色彩的例文,实现“因案生例”。“威逼人致死”条中从“因秽语威逼人致死”发展出的“村愚出语猥狎致本妇轻生例”“调奸和息后追悔致死一命及二命例”“妇女因人亵语戏谑羞忿自尽例”以及“秽语村辱致本妇本夫自尽例”四条例文印证了这一过程。清代权宜裁判实现了法律稳定性与变动性的统一,其以开放性的机制实现了规范与裁判之间的互动,是中国人对于司法裁判模式的别样表达和创造。     

古代“赎刑”考略

一、赎刑的概念、起源和发展古人对赎刑的概念已有论及。《说文》日:“赎,贸也”。《玉篇》说:“赎,质也,以财拔罪也”。朱熹说:“赎刑,使之入金而免其罪。”(《朱子大全》卷67,《舜典象刑说》)这些说法,基本上揭示了赎刑的概念。赎刑是我国古代法律规定的犯人可以用财物折抵刑罚的制度。在古代法律史料中,有时把赎刑单列一项,但赎刑并不是一个独立的刑种。它一般不直接适用于某一罪名,只是在判定某种罪行应科的刑罚之后,     

“整顿”的学说

整顿之说自古有之,如“整顿洒扫,以待刘公”。整顿还有整旧如新之意,形容通过整顿,严肃、虔诚、拘谨的样子。通过整顿,“正襟危坐,肃如也。”大凡古人也明确人情练达,要获得新的滋养品,就要不断的清扫自己,整顿一番;而在现代社会,做人是第一难事,克服了第一难事,那就是要做事,要做好事,尽管你才高八斗,志气凌人,也难免在现实中碰壁,难怪古人在谈到整顿的时候,总是先从做人的道理说起,如圣经上说的摩西十戒、中国的四书五经,也包含着许多通过整肃做人的学问,我想到我们这次律师界的整顿,恐怕也要从做人的道理说起,而做人的道理有人认为:“做…     

西方语文中的“法”和“法律”两字——简论“资产阶级权利”

(一) 西方语文中(英语除外)“法”和“法律”两字是不同的,前者为Recht(德语)、(俄语)、droit(法语)、derecho(西班牙语)、diritto(意大利语)等;后者为Gesetz(德语)、(俄语)、loi(法语)、ley(西班牙语)、legge(意大利语)等。甚至古文字的拉丁语,也将前者和后者区别为jus和lex。Recht及其他语种相应的字是指抽象的、广义的法律或实质意义的法律,即“法”;Gesetz及其他语种相应的字是指具体的、狭义的法或形式意义的法,即“法律”。     

“律”义探源

从"律"字的两个基本构件入手,先后分析了"聿"和"ㄔ"的含义。甲骨文"字本义可能为"手执律管吹奏"、"手执硬笔刻写"和"手执权杖管理",而其引申之义为"统一、协调、标准、区分、界限"等。甲骨文中的"ㄔ"记为",此即为甲骨文中"行"()的半边,"ㄔ"之义为"小步",其义大概来源于"行"。"步"在古代为测量单位,引申为"标准"。古人借助已有的"聿"和"ㄔ"组合成"律"字用来指称定音标准。"律"之本义为"音律",作为调音或定音工具,因而具有"规范、标准"之义,后演变为"军律"、"历律"。商鞅"改法为律"之后,由于统治者更为重视法律的"规范"功能,逐渐以"律"取代"法",用以指称成文法典。