寻衅滋事罪与故意伤害罪之比较——以方玄昌、方舟子被袭案为切入点

轰动一时的“方玄昌、方舟子被袭案”,法院以寻衅滋事罪判处被告人肖传国拘役五个半月。本案事实显示肖传国基于个人私怨而花钱雇凶对被害人实施报复,其故意伤害意图非常明显,这与寻衅滋事罪中的“随意殴打他人”以寻求精神刺激的行为表现并不完全吻合。寻衅滋事罪与故意伤害罪之间除了动机,主观故意、犯罪对象、发生场域、既遂标准不同之外,最关键的区别点在于客体不同,侵害社会公共秩序安全和侵害人身健康是不同性质的法益。民众对本案的争议点就在于为什么不能构成故意伤害罪（未遂）而是寻衅滋事罪,因为从理论上讲,根据未遂的定义故意伤害罪应该存在未遂情状;但这并不意味着任何程度的伤害结果都存在未遂,其中轻伤的未遂应该排除。     

精神损害行为法益侵害性之认定

造成精神损害与身体损害的行为具有相同的法益侵害性,符合故意伤害罪的构成要件。但由于《人体损伤程度鉴定标准》提出内源性精神病不宜鉴定,致使此类行为在实践中难以处罚。通过将精神损害造成被害人自伤结果归因于行为人的损害结果,可以认定行为人构成故意伤害罪。当行为人出于主观故意,造成精神损害程度较重,并造成他人自伤结果的情况下,不宜认定为侮辱罪、诽谤罪和寻衅滋事罪而应认定行为人构成故意伤害罪。     

被害人承诺的正当化根据再思考

被害人承诺作为超法规阻却违法性事由得到广泛认同,但是,对于它的正当化根据存在较大争议。学者们提出了法律行为说、利益放弃说、法的保护放弃说、目的说、社会相当性说和个人自由说。上述争议的本质问题在于结果无价值与行为无价值之争,基于结果无价值的立场,被害人承诺的正当化根据在于法益益衡量。     

高考替考行为的刑法规制研究——兼论重大考试舞弊罪之设立

现有罪刑供给的不足,的确造成了对高考替考行为此类具严重社会危害性行为规制的困境。以实质解释论的视角观之,高考替考行为在所侵害法益、客观行为、主体等方面均与聚众扰乱社会秩序罪具有适配性,故完全可以按照扩大解释理解,将该罪适用于此类行为以作应急之策。鉴于包括高考替考行为在内的严重舞弊行为给重大考试的正常稳定运行状态,应有的公平、公正价值观和国民的善良预期等法秩序造成的严重破坏,有必要设立重大考试舞弊罪,该罪的犯罪圈划定以全国性具有重大影响的统一考试为限,并可采取具较强语义包容张力的双模式罪状设计,同时考虑到设置该罪之目的主要在于彰显重大考试秩序的不可侵害性和实现刑法的必要介入与定向规制,故该罪的刑罚配置还是取轻刑化的立场为宜。     

嫖宿幼女罪“污名”化幼女论质疑

嫖宿幼女罪不应当废除.嫖宿幼女罪规定的是基本犯,属于重罪.强迫卖淫罪的加重犯,而不是强奸罪的加重犯,理应可对嫖宿幼女罪的加重情形适用,因为嫖宿幼女的行为既是性暴力行为,也是性剥削行为,本罪的设立与法定刑设置,恰恰体现了保护儿童优先原则的刑事政策,嫖宿幼女罪不能实现罪责刑相适应的说法不能成立.嫖宿幼女罪属于专业性术语,任何语言都有其表达的局限性,将嫖宿幼女罪上升到是对幼女的公然歧视的“高度”,有夸大之嫌,因为由嫖宿幼女罪并不能推导得出幼女有刑事法上过错的结论;大陆法系三阶层的犯罪论体系,既可适用于加害人行为的认定,也可适用于被害人行为性质的判断;幼女承诺无效,但并不意味着对幼女“承诺”所涉的行为不可以进行评价.嫖宿幼女罪涉及的是对幼女行为的描述;行政法规上可对幼女卖淫行为规制的现实与实践,也证明嫖宿幼女罪有污名化幼女的说法难以成立.从这个意义上说,改造传统的犯罪构成理论,借鉴德日的三阶层犯罪论体系,有其合理性基础与必要性前提.     

故意伤害罪中若干疑难问题探析

故意伤害罪在司法实践中存在一些疑难问题.根据胎儿作为法律人格体的特殊性,伤害胎儿不宜被认定为故意伤害罪.由于人身权具有专属性,所以基于他人承诺的伤害一般属于非法伤害,体育竞技中伤害的合法性要根据竞技的可观赏性和观众的道德感受加以认定.根据客观归属理论,同时伤害中行为人各自构成故意伤害罪.法定故意伤害罪属于想象竞合犯,且要求具备主观故意.     

拐卖妇女罪中被害人承诺之司法功能

刑法中的被害人承诺,又可称为被害人同意,是指法益主体对他人侵害自己的合法权益所表示的承诺或同意.根据被害人对其承诺放弃的自身法益是否具有处分权,被害人承诺在实践中主要有两种司法功能,即排除犯罪性的功能与对侵害人从宽处罚的功能.就拐卖妇女罪中的被害人承诺而言,其实质内容是被害妇女同意或主动要求他人将自己拐卖.由于拐卖妇女罪的客体是人身不受买卖的权利,而被害人对这一法益并不享有处分权,所以拐卖妇女罪中的被害人承诺只具有对拐卖人从宽处罚的功能.这一功能在司法实践中有三种实现方式,即对拐卖人从轻处罚、减轻处罚和免除处罚.     

论被害人承诺在器官摘取中的效力——以刑法第234条之一第2款、第3款为视角

器官摘取可以分为活体器官摘取与死体器官摘取。就前者而言,法定代理人不能代为承诺;刑法只是禁止摘取未成年人的器官,而并未一概否定未成年人的承诺能力;在摘取器官将会造成危及生命的重伤或该行为明显违背公序良俗时,摘取者应当构成故意伤害罪;承诺者基于法益关系的认识错误而承诺被摘取器官时,该承诺无效。就后者而言,可以基于被害人承诺阻却盗窃、侮辱尸体罪的成立。     

寻衅滋事罪几个问题探究

寻衅滋事罪与其他有关联犯罪所不同的一个显著特征是基于流氓动机而产生的主观随意性、任意性和肆意性 ,其本质是无事生非。在司法实践中 ,认定“事”的有无要考虑被害人的过错情况以及社会观念。行为人实施了本罪四种行为中的三种或两种 ,但每种行为又未达到情节严重的条件 ,是否构成本罪要遵循罪刑法定原则。本罪与故意伤害罪、故意杀人罪在故意的内容上具有复合性和竞合性 ,视情形不同 ,或是无论本罪转化为后两罪 ,还是本罪与后两罪系竞合关系 ,最终以后两罪论处。     

论故意危害孕妇妊娠的刑事责任

故意危害孕妇妊娠在刑事司法和刑事法理论中被视为故意伤害胎儿,但其定性一直是一个极具争议的难题。对此,司法实务中存在无罪与故意伤害罪两种截然不同的判例,这有损司法的权威,亦破坏法制的统一,更是对国民的不公正。在刑法理论中亦存在无罪说和故意伤害罪说。刑法典第336条规定的非法进行节育手术罪表明,故意伤害胎儿的行为应当作为犯罪处理,因此,无罪说值得检讨。故意伤害罪说,超出了国民预测的可能性,是现代刑法所禁止的类推解释。增设＂伤害胎儿罪＂与＂恶意伤害胎儿罪＂的见解未能正确区分胎儿发育的阶段性特征,且存在罪名不科学之弊。因此,为了有效保护胎儿的健康发育,有必要对孕妇妊娠实行分阶段保护,并在刑法典中分别增设＂非法终止妊娠罪＂和＂故意伤害胎儿罪＂。     

家庭暴力案件的执法应对

家庭暴力案件的应对是一个系统工程,公安机关是应对家庭暴力案件的重要主体。家庭暴力案件可能是治安案件,也可能是刑事案件。家庭暴力可能涉及的治安案件包括殴打他人行为、故意伤害行为、非法限制人身自由行为、虐待行为等,施暴者可能涉及的刑事罪名包括故意伤害罪、故意杀人罪、非法拘禁罪、强奸罪、猥亵儿童罪等。公安民警在办理家庭暴力案件时,应当立即制止暴力行为,被害人需要救治的应以救人为先,并及时调查取证,固定证据,为后续的调解和处罚及诉讼做好充分的准备。对于被害人实施了反击行为的,还要关注其是否构成正当防卫。     

论故意伤害罪的几个争议问题

故意伤害罪是常见的犯罪,其中就伤害的界定而言,应该采用修正的折中说;就胎儿性死伤的处断而言,应该认为此行为无罪;针对故意使人感染艾滋病的情形,应当认为是一种故意杀人行为,在审判时被害人如果没有因为艾滋病而死亡,则应该将行为人认定为故意杀人罪未遂。     

被害人承诺相关问题探究

欺骗他人相约自杀的,不构成犯罪.在承诺表示方式上,意思方向说较为合理,不应将行为人认识到承诺的存在作为主观的正当化因素.承诺动机的好坏,不应成为考虑承诺有效与否的因素.嫖宿幼女罪的法定刑配置基本上是合理的.一方同意对方重婚的,仍构成重婚罪.组织卖淫罪因有被害人的承诺,不应与没有被害人承诺的强迫卖淫罪配置同样的法定刑,引诱、容留、介绍卖淫罪,因为存在被害人承诺的因素,现行法定刑配置过重.由于拐卖妇女罪保护的法益只是妇女的人身自由,故妇女同意自己被拐卖的,不构成犯罪.     

浅谈寻衅滋事罪与故意伤害罪的区分

自1997年现行《刑法》颁布,规定寻衅滋事罪后,司法实践中对于寻衅滋事罪与1979年《刑法》中的流氓罪及其他相关罪名的适用存在较多争议,表现在:寻衅滋事罪与故意伤害罪之间的关系;寻衅滋事行为致人重伤、死亡结果的定性;寻衅滋事罪与故意伤害罪的区分。     

移动支付下“偷换二维码”行为定性研究

移动支付下出现了一种新型的支付方式——二维码支付。扫码支付不仅促进了经济的发展、提升了交易的效率,也给人们的生活带来了极大的便捷,但也衍生出一系列的弊端。近年来,通过偷换二维码来获取非法利益的案件逐渐增多,但对其应该如何定性,法学界存在争议。从整体而言,争议的双方分别持诈骗罪或者是盗窃罪的观点。一般认为,盗窃罪属于违背被害人意志取得财产的犯罪,被害人无处分行为和无处分意识;而利用被害人有瑕疵的意志则属于诈骗罪的范畴,并且被害人有一定的处分意识和处分行为。两罪区分时,被害人是否有处分意思和处分行为是两罪区分的核心因素。通过采用调查法和文献研究法,梳理两罪构成要件及其重要的区分要素,结合刑法理论和实践分析,最终认为偷换二维码的行为应该构成盗窃罪。     

论侵犯知识产权罪被害人权益的救济

知识产权刑事立法的被动谦抑,加之国家经济管理秩序公权和知识产权权利人财产权私权的价值冲突,侵犯知识产权罪被害人在刑事诉讼中陷入维权困境。厘清其权益救济的主客观制约因素,明确主体资格,规范取证行为,有利于扭转长期以来对侵犯知识产权罪被害人的诉讼地位在思维、行为、结果方面形成的惯性偏差。     

新型网络色情之规范分析——以传播淫秽物品牟利罪为视角

传播淫秽物品牟利罪的传播行为在于广泛扩散,这一行为侵害了社会善良性风俗,牟利目的对行为入罪标准具有决定意义。且在网络背景下,其有了新型体现。利用BT软件下载淫秽物品的行为不构成本罪。点对点的裸聊和网络公共会议型裸聊亦不构成本罪,组织网络淫秽表演而牟利者宜定组织淫秽表演罪。从立法预设分析,传播淫秽物品牟利罪的最高法定刑设置过重。现代刑事政策要求刑罚轻缓化,这是法律宽容品性、刑法人道、刑罚目的、刑罚经济性的必要要求。     

行为无价值逻辑的实务透视——以交通肇事逃逸为视角展开

交通肇事逃逸以行为无价值为核心和思考起点的进路,不仅导致了交通肇事基本罪刑单位与逃逸罪刑单位的割裂,而且影响了刑法目的的贯彻,不利于被告人的刑事推定推动实务中"唯行为论"与行为无价值的内在逻辑契合;同时行为无价值论也为"唯行为论"提供了理论基础。我国刑法对交通肇事罪的规定是沿着结果无价值进路进行的,故不应将行为无价值理论作为逃逸的正当化根据,不应破坏交通肇罪刑法理论的体系性。     

论被害人同意行为量刑上的意义

被害人同意行为量刑上的意义是指被害人的同意行为虽不阻却犯罪的成立，但可以作为从轻、减轻处罚的理由。对于牵涉到公共利益的个人权益，被害人无权自由处分。经被害人同意而杀人的，对行为人应当从轻、减轻处罚．具体应充分考量行为的动机、被害人同意的原因、产生的社会影响等。帮助自杀的。对精神帮助者一般可不追究刑事责任，对物质帮助者视情节可以从轻、减轻处罚甚至不以犯罪论处。经被害人同意造成严重伤害的。如为避免被害人更大危险的，被害人同意行为应当认定有效。同意被拐卖的，被害人同意行为不能阻却拐卖妇女罪的成立，但可作为从宽处理的量刑情节。     

故意杀人罪与故意伤害罪的区别及在司法实践中的确认

故意杀人罪与故意伤害罪在刑法上是两个不同的罪名,在案件定性上公安、检察、法院常常出现意见分歧。主要原因是这两类案件在客观上具有某些相似之处,尤其是伤害致死与故意杀人在司法实践中极易混淆。因此,为了正确地认定案件性质,恰如其分地定罪量刑,笔者结合司法实践淡谈从本质上把握故意杀人罪与故意伤害罪的区别和认定此罪与彼罪的依据。