证据种类法定主义的反思与重构

证据种类法定主义是大陆法系法定证据制度的逻辑起点。但由于历史与政治逻辑的时代变迁、程序运行环境的结构性变化和证据法基本原理的深化发展,证据种类法定主义在大陆法系被抛弃,逐渐从法定证据种类限制演变为取证合法性限制。中国的证据种类法定主义的立法表达是一种封闭性的法定证据种类制度,其制度动因在于便利与规范证据的分类审查判断。实践中,我国证据种类法定主义表现为将“取证合法性限制”和“真实可靠性限制”当成了“法定证据种类限制”,存在不能涵盖全部证据形式、不符合现代证据法基本原理、阻碍了法庭认识论功能的实现等问题。未来应在否定证据种类法定主义的基础上,强化法定证据种类规范功能的转向,保持证据分类审查判断的制度优势,从而重构一种半开放式列举的证据实质审查制度,以符合证据法的基本原理和事实认定的基本规律。     

本月热点:呼之欲出的中国证据立法——中国的刑事证据规则

■关于运用证据的一般原则■ 　　关于证据的概念，刑事诉讼学者向来存有争议。不过，根据刑事诉讼法第 42条的规定，证据其实有三个方面的解释：一是所谓的“证据事实”，也就是能够“证明案件真实情况的一切事实”；二是所谓的证据材料，也就是刑事诉讼法确立的包括书证、物证、证人证言、被害人陈述等在内的七种证据的法定形式；三是所谓的“定案根据”，也就是那些“经过查证属实”的证据材料。这就意味着刑事诉讼法在同一条文中对“证据”这一概念作出了三种不同的解释。 　　刑事诉讼法对刑事追诉机构和司法裁判机构在证据的收集和运…     

论证据学的学科定位

神示证据制度后,西方国家选择的基本证据制度就是法定证据制度.法定证据制度的本质就是法律制约证据,这就是历代立法中犯下的最大错误.这一错误颠倒了意识和存在的关系、践踏了证据的客观属性、把证据问题人为地变成了法律问题.证据学研究证据及其规律,而证据及其规律都是事实问题,不是法律问题;证据学研究证明及其规则,而证明及其规则都是认识问题,也不是法律问题.由此来看,证据学根本不是法学.证据学是着重从实质层面研究证明的学问.逻辑学是从形式层面研究证明的学问,被称为“形式逻辑”.证据学就应称为“实质逻辑”.“实质逻辑”就是证据学的学科定位.     

论刑事证据的可采性

证据可采性制度在英美国家的司法实践中发挥着重要的作用,其指的是一项证据材料是否具有证据能力而进入到司法诉讼程序并被采用.我国的司法解释和现行法律中还没有正式采纳这一概念,在对相关问题进行表述的时通常将其表述为“不具有证据效力”,“不能作为证据使用”,“不得作为定案的依据”等.本文认为,我国刑事诉讼中应当引入可采性这一概念,构建符合我国国情的非法证据排除规则,能够有效地促进我国刑事证据制度的发展.     

证据制度之我见

近年来,法学界对我国实行的证据制度问题,在一些刊物上发表了不同看法:有的主张应沿用“自由心证”;有的提出我国实行的是“重证据、重调查研究、实事求是”证据制度;有的认为是“综合证据制度”,即既有法定证据, 也有自由心证;有的把“实践”同“法定证据”、“自由心证”相提并论,认为“实践是判断证据的唯一标准”,可以理解为提出的是“实践证据制度”;我曾提出过“判断证据的原则,应该是实事求是”,即实事求是证据制度。此外,有的还提出“依法求实”、“循法求实”、“法定确信”、“以证求实”、“依法真实”等等。现在,我再提出一种新的提法,以抛砖引玉,求教于大方。     

刑事诉讼中“再生证据”的研究

刑事诉讼中“再生证据”的研究田国宝石英近年来，随着我国反腐肃贪力度的不断加大，一些身处反腐肃贪第一线的司法实际工作者根据对司法实践经验的总结，率先提出了“再生证据”（亦有人称之为“派生证据”）的概念。应该说，这一概念的提出是很有创见性的，而对这一概念...     

论根本违约

根本违约在古罗马法上就有雏形“守约方对违约方的重大违约可以行使合同解除权.”而根本违约的建立则是始于英国法,后被普通法系吸收.大陆法系虽未采取根本违约之概念,但建立了与之类似的法定合同解除权制度.此外,根本违约制度在各大国际公约中均有体现.我国在新《合同法》中制定了合同的法定解除权,虽未明确使用“根本违约”这一概念,学者们一般认为我国合同法中贯彻了根本违约制度这一精神.     

创立新证据制度的初步构想

本文从寻求我国证据制度的历史定位出发,逐一研究了历来证据制度命名的规律和证明标准构成的规律,提出我国只能建立人类历史上第四种证据制度,也即只能建立实质真实制度.接着,本文研究了实质真实制度的基本构成,指出这一制度必须建立在实质证据观、实事求是原则、实质真实标准这样三大要素之上,认为这三大要素将铸就我国证据制度永恒的中国特色.最后,本文研究了实质真实制度下的全面创新问题,提出我国应确立"事实面前人人平等"原则、证据排伪法则、证据效力双统一原则、真正的无罪推定原则,确立完整的方法体系和全面的证责体系,建立"沉默权"与"如实回答"相协调的机制,建立真实监督机制,完善真实保障机制,制定证据大法.     

作为方法论意义的法律文化——关于“法律文化”的一个释义

作为方法论意义的法律文化——关于“法律文化”的一个释义刘作翔法律文化是一种非常复杂的社会文化现象。“法律文化”这一概念本身就蕴含着较为丰富的内容。因此，要对这一概念作出较为精确的表述、限定和解释，是一件比较困难的事情。有位学者在分析产生这一现象的原因...     

证据学的大革命——再论实质证据观

实质证据观引发的证据学的大革命，这场大革命的内容包括：以“两论”为基础的学科新体系应运而生；明确了证据学的A、B、C；新建了证据资料的理论；新建了证据效力的理论；提出了证明的构成理论；研究了证明的基本形式；新建了证明的方法体系；新建了全面的证责体系；新建了一系列原则和规则；建立了证明原则的基本理解，提出了实事求是七项原则；确立了实质真实观，新建了实质真实标准；提出了创立新证据制度的初步构想。这一切使我国证据学的面貌焕然一新。这场大革命的终极目标，是要将证据学打造成社会科学中最伟大的学科之一。     

《侵权责任法》中患者近亲属知情同意评析

《侵权责任法》在患者知情同意制度中使用了“近亲属”这一概念,并在第五十五条提出：“不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明。”此提法不仅与国外“病人自治”原则存有差异,而且“近亲属”这一概念范围也不明确。本文拟对第五十五条立法中所体现的“近亲属知情同意”的合理性以及“近亲属”这一概念使用的恰当性进行探讨。     

商事登记在民商审判实践中的证据效力问题研究

在商法不断发展的过程中，商事登记审查制度也不断发展变化，我国在此方面表现得尤其明显。2006年1月1日修改后的《公司登记管理条例》施行，商事登记审查制度由原来的实质审查制转变为以形式审查为主、实质审查为辅的审查制，这虽然是历史的进步，但却为法官提出了在司法实务中如何确定商事登记证据效力的难题。法院为维护自身证据规则的统一，必然要面临形式审查状态下的商事登记的司法证据效力与商事登记公信效力冲突等问题。在以形式审查为主要审查制度的状态下，法院在民商审判实践中应该以司法独立认定和司法认定独立原则、信赖利益保护原则、“禁止反言”原则或“自食其果”原则等确定商事登记的证据效力。     

论法定证据种类概念之无价值

法定证据种类是我国现行证据规则及理论体系中的核心概念之一。但是这一概念仅仅关注证据本身,无视诉讼证据所具有的规范性特征,从而导致事实认定过程的形式化,以及程序正当性的虚无化。在建构我国证据法学理论体系过程中,只有把关注点从证据本身转移到各诉讼主体运用证据证明案件事实的行为之上,方可创设出切实可行的证据规则。要实现这一转变,在方法论上便须抛弃无用的法定证据种类之概念,引入法定证据方法作为证据调查规则框架的基础。     

经验与规则之间：为法定证据辩护

法定证据不仅仅包括形式的法定证据和积极的法定证据,实质的法定证据和消极的法定证据也是其当然内容之一。随着科学技术的发展和人们认识能力的提高,在证据评价中,把越来越多的经验法则上升为证据规则已成为可能。法定证据有其存在的合理性,它与自由心证的区分是相对的,具有开放性、可反驳性和普遍认知性等特点。     

公证员视角下的事实认定标准

人们对事实认定标准的探讨可谓历史久远．从古老的神示证据制度的神示真实到法定证据制度的法定形式真实．从英美法系的排除合理怀疑、高度盖然性、优势证据等到大陆法系的内心确信等，众说不一。近几年，我国公证界关于客观真实与法律真实标准的讨论也很激烈。     

认识相对主义与诉讼的竞技化

在当前证据法学研究中 ,存在着将认识相对性加以绝对化的倾向 ,由于实质真实的发现被认为是不可能的 ,因此形式正义取得了凌驾实质正义的地位。在这种观点的影响下 ,诉讼在一定程度上成为一种只重形式不重实质的活动 ,诉讼变成输赢之争而非是非之争。因此 ,新一轮对诉讼程序的轻视随之产生 ,其突出表现是普通程序简易审和引入“辩诉交易”。为了防止实质的不正义为程序正义所掩盖 ,我们应当重新审视客观真实的价值     

证明责任倒置辨析

对证明责任倒置或举证责任倒置一词,不仅民事审判实务人员和诉讼法学者耳熟能详,民事实体法的学者也并不陌生。人们在审判实务、著作、文章中经常提及这一概念。“所谓证据责任倒置,是指原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负担举证责任。”①“举证责任倒置是相对于上一原则（即举证责任分担或分配的一般原则）而言的,即负有举证后果责任的原告,提供证据有困难的,依法由对方当事人被告提供证据,负担举证不利的后果责任。”②目前各种流行的民事诉讼法教科书中,绝大多数都是在上述含义上使用了证明责任或举证责任概念,尽管在表…     

检察制度的理论基础和基础理论的关系

在笔者与他人合著的《当代中国的检察制度》一书中,首次提出了人民检察制度的理论基础这一概念,并作了初步探讨。由此就产生了一个问题:提出理论基础的根据是什么,它与各门学科的基础理论是什么关系,两者之间有什么区别。这是需要予以讨论和阐明的。理论基础这一概念,在马列主义经典著作中是有根据     

论证明标准

证明标准是证据制度的核心和灵魂。证明标准不能构筑在盖然性的基础之上,西方国家的盖然性优势标准和排除一切合理怀疑的标准(也称高度盖然率标准)均不能成立。证明标准是真实的样板。然而,历代证据制度下树立的真实样板,包括神示真实、法律真实、心证真实,均不能构成证明标准。学者们推崇的客观真实,也不能构成证明标准。司法证明的高标准是实质真实,低标准是形式真实。推定是司法证明的一种补救方法,它本身不是证明标准。     

从实质证据观到实质真实标准

本文研究了"任何形式的证据中都包含有人的主观因素"的观点,认为有人的主观因素是人的认识,并不是证据.本文也研究了"证明标准的趋势应是理性和主观的融合",其适用必然"烙上主观性、内在性和易变性的特点"的观点,认为"融合"也好,"特点"也好,都是自由心证的弱点和弊端,无需追求.本文着重论述了创立实质证据观的过程,指出实质证据观最先孕育于苏联,但最终诞生于中国.<证据法学新论>一书确立了实质证据观及其基本内容,划分了证据资料和证据效力,确立了证据排伪法则,这标志着实质证据观在我国正式诞生.<新证据学论纲>建立了物证、书证、人证的基本理论,建立了证据资料、证据效力和证明的基本理论,确立了事实面前人人平等原则、实事求是七项原则,找到了实质真实标准.这一切是对实质证据观的充实、发展和完善.实质证据观是证据学的根基;实质真实标准是证据制度的根基.这些根基是我国证据法学的基石.