非法经营罪堵截条款异化之研究

将非法经营罪堵截条款构成要件的异化,归结于具有高度抽象性和概括性堵截条款的立法规定,是一种虚假的表象性认识;在适用中司法人员对堵截条款的曲解才是非法经营罪堵截条款异化的实质.是故,对非法经营罪堵截条款异化的限缩应立足于司法而不是立法.教义学的分析路径可以在司法适用中实现对非法经营罪堵截条款异化的限缩.基于《刑法》第225条的规定,教义学视阈下非法经营罪堵截条款司法适用的具体限缩,应从“违反国家规定”、“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”和“情节严重”三个方面展开.虽说“网络水军”具有较大的社会危害性,但并不符合非法经营罪的构成要件,司法解释将其以非法经营罪论处,有违罪刑法定之嫌.     

非法经营罪的“口袋化”困境和规范解释路径——基于司法实务的分析立场

非法经营罪司法适用的急剧扩张引发了当下的实务困境,尤其是非法经营罪第四项堵截条款的“口袋罪化”更一再突破刑法的底线.困境映射了当前司法认知的混乱和基本立场的偏离,突破困境,路径上需要立足刑法基本立场,遵循罪行法定原则、刑法谦抑原则和体系解释原则的基础上,结合慎重控制非法经营罪“口袋化”的刑事司法政策,规范解释非法经营罪.     

非法经营罪限缩适用的规范路径

非法经营罪限缩适用的关键，在于其法益侵害实质的体系化厘定和构成要件要素的规范把握。秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的中国特色社会主义法律体系中的部门法规范关系，该罪法益应定位于特许经营管理秩序。据此，违反国家规定作为非法经营行为的行政违法性征表，应当基于前置法的规范目的和条文内容判断其是否违反并侵犯了特许经营管理制度，进行行刑一体衔接认定。而对于情节严重要件，则应摒弃整体的评价要素说，使情节回归到征表刑事违法性的规范原点。     

自首认定标准的演绎扩张与限缩——相关司法解释的解读

自首是我国刑法一项重要的刑罚裁量制度．刑法本身规定有一般自首和余罪自首两种情形．并分别明确其成立条件。司法解释对自动投案的自动性进行了演绎扩张解释。肯定了“送首”的成立。对于特殊疑难案件,司法实务个案的认定也作了进一步扩大适用。但是却对余罪自首的余罪范围作出了限缩解释．导致司法实务认定中的诸多困惑难以解决。为规范纪检监察机关参与查办的职务犯罪案件中自首的认定．司法解释将自首的投案对象由司法机关扩张解释为办案机关．并将纪检监察机关对行为人采取的调查措施。视为法条余罪自首成立的前提条件。不仅从设立自首制度的初衷和功利角度,而且从诉讼的程序价值和司法文明的进步趋势．司法中对自首的认定标准适度从宽掌握,应是合理选择。     

轻罪规范的适用立场及其实现

随着轻罪立法的不断扩张以及着眼于轻罪规范的不同属性,在已有刑法解释的基础上可以有针对性地明确轻罪规范的适用立场与解释方案。一方面,轻罪规范的适用立场对于轻罪规范的解释具有指引作用;另一方面,轻罪规范的解释方案旨在有效实现轻罪规范的适用立场。轻罪规范的适用应当坚持轻缓立场,合理限缩轻罪规范的处罚范围,注重解释论层面的体系建构。在坚持轻缓立场的基础上,具体层面的解释论内容包括一般法益论层面的法理限缩;具体法益论层面倾向于限缩轻罪规范处罚范围的法益界定;整体法秩序层面保持不同规范的体系协同;对轻罪规范涉及的一些影响构罪范围的要素予以合理限定。面对轻罪规范不断设置的当下现状与未来趋势,在刑法适当参与社会治理的语境下,应当积极寻求轻罪立法与轻罪司法之间的动态平衡,寻求解释论层面的相应实现方法。     

袭警罪限缩适用论

袭警罪的适用存在泛化问题。立足袭警行为暴力分层,强化警察执法权威的尊严和正当,应对袭警罪适用总体持限缩态度。治安纠纷中,轻微袭警行为属于公民特定情境下的应激反应,刑法应当谨慎限制公民权利,慎重介入警民冲突;袭警罪处罚的对象,更多的是社会中下层普通民众,实施袭警行为往往缺乏违法性认识,对轻微袭警行为,可以以行政处罚替代刑事处罚的,应当尽量避免运用刑罚方式予以处置。遵循刑法宽容理念实现袭警罪的限缩适用,对袭警罪的法益应界定为“警察公务保护”的单一法益,对袭警行为的“暴力性”应予限缩解释,袭警罪的对象一般不包括辅警,袭警罪主观方面应当具有妨害警察执法的主观目的,袭警罪的处罚方式应当注意行刑衔接。办理袭警罪案件,应当以限缩为原则,加强具体情境把握,以实现良好效果。     

轻罪立法时代无证经营成品油行为的刑法定性——基于建构性刑法解释的展开

司法中关于无证经营成品油行为的认定，有基于成品油许可和基于危险化学品许可两种成立非法经营罪的思路。在2019年国务院放开成品油市场准入与2020年商务部废止《成品油市场管理办法》之后，法院沿用这两种思路作出裁判，均存在相应的论证缺陷，这也是“口袋罪”在司法中被滥用的一个例证。司法机关青睐“口袋罪”，是由于此前刑事立法滞后、规范选择逼仄，而轻罪立法时代的到来，改变了这一局面。在《刑法修正案（九）》修改了危险驾驶罪与《刑法修正案（十一）》增设了危险作业罪之后，司法应及时调整原有论证思路和裁判结论，根据运输、仓储等行为是否“危及公共安全”、是否“具有现实危险”等具体情形，分别适用危险驾驶罪和危险作业罪；造成严重后果的，适用危险物品肇事罪，以实现案件的妥当处罚。应当倡导一种建立在充分尊重立法基础上的建构性刑法解释，这是刑法解释论在立法活性化时代的新常态。     

对非法经营罪兜底性规定的实证分析

司法实践对非法经营罪兜底性规定的态度并非学界所期待的"限制",而是尽量"扩张"。司法实践不受刑法条文空白罪状要求的制约,参照相关"国家规定"的比例很低。司法实践中,非法经营罪与侵犯著作权罪、赌博罪等之间的界限非常模糊,同类案件适用非法经营罪的比例大于后者,而且非法经营罪的宣告刑重于后者。刑事立法背离罪刑法定原则越远,刑事司法罪行擅断的程度就越严重。司法实践不仅使非法经营罪变成了"口袋罪",也变成了刑罚过剩的"恶罪"。     

刑法教义学中的目的解释

目的解释是一种独具一格的法律解释方法,它超越法律文本的语义范围,具有对语义解释的补充性。目的解释的目的是指规范目的,它为目的解释提供了实质根据。目的解释可以区分主观的目的解释和客观的目的解释,主观的目的解释探寻法律制定时的立法者意图,而客观的目的解释则以立法者通过法律文本所反映的规范目的为解释的根据。这两种目的解释对于正确理解法律文本的含义都具有重要参考意义,但客观的目的解释在司法实践中更具有实际适用价值。目的解释存在目的性限缩和目的性扩张两种情形。在刑法解释中,受罪刑法定原则的限制,目的性限缩具有正当性,但目的性扩张则被禁止。因此,刑法教义学中的目的解释具有不同于其他部门法中目的解释的特殊性。     

涉烟非法经营罪法律适用研究

目前涉烟非法经营犯罪案件数量逐年上升，《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》司法文件对有关涉烟犯罪案件具体应用法律若干问题进行了明确和统一，该文件为打压涉烟非法经营犯罪案件的快速增长提供了强有力的法律武器。笔者结合犯罪的有关理论和专卖管理实践，着重阐述非法经营罪在涉烟刑事案件中的法律适用问题，希能给涉烟刑事案件在司法实践中一些具体问题的解决带来些许参考。     

集资诈骗罪“非法占有目的”要件的理论修正与司法检视

传统非法占有目的理论难以对集资诈骗罪中反复的"借款-还款"行为予以精准定性。"排除意思"既不是诈骗罪主观层面的要素,也无法适用于持续还本付息的集资诈骗行为。"利用意思"和"不法获利"不能用以区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪,无法发挥"非法占有目的"应有的罪名界分功能。非法占有目的并非集资诈骗罪的独立构成要件,以集资诈骗故意统摄本罪的主观要件并规范化解释为财产损害故意,能够完整地发挥定罪和罪名区分功能。以不具有债务履行能力和意愿推定财产损害故意,不仅符合理论逻辑,也能够通过司法实践的检验。     

论盗窃网络游戏虚拟财产行为定性的法律根据

我国司法实务对盗窃网络游戏虚拟财产的行为存在较大的分歧。其中的盗窃罪定性较为切合实际,但说理并不充分。网络游戏虚拟财产在本质上是一种债权凭证．我国法律将作为债权凭证的纸币拟制为物的先例说明完全可以将虚拟财产归入《民法通则》、《刑法》、《继承法》所规定的“其他财产”以及《物权法》所规定的“其他动产”之列。据此,盗窃网络游戏虚拟财产构成犯罪的,同时触犯盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪两个罪名。属于想象竟舍,可择一重罪处断。     

指导性案例对网络非法集资犯罪的界定

鉴于非法集资犯罪所具有的涉众型特征和引发次生风险的严重社会危害性,这种犯罪目前已经成为我国司法领域打击的重点。尽管我国若干司法解释确立了非法集资犯罪的外延和特征,但随着互联网的快速发展,非法集资依托于金融科技的发展和新出现的金融产品,衍生出翻新变化和日趋复杂化的集资犯罪手段,导致对于非法吸收公众存款罪成立的四个特性、集资诈骗罪的以非法占有为目的、刑事政策的把握等关键性问题,在司法操作中存在众多的认定盲区和难点。在维持既有司法解释相对稳定性的前提下,为了明确新型网络非法集资犯罪的法律适用标准,加强案例指导和发挥指导性案例的"轻骑兵"作用,最高人民检察院在发布的两批关于金融犯罪的指导性案例中,均涉及到非法集资犯罪,界定了在打击集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪中,如何在形式层面与实质认定方面适用刑事法律规范,同时注重法律效果和社会效果相统一的问题,从而形成司法解释与指导性案例之静态与动态相结合的司法适用架构。     

论吸毒者持有毒品行为之定性与定量

吸毒者涉毒案件在毒品犯罪中占有较大比重,其定性与处罚为司法实践所重点关注,其间,既涉及罪与非罪之界定,也涉及此罪与彼罪之区分,当具体分析认定:吸毒者为了自己吸食、注射而非法持有较大数量毒品的,应以非法持有毒品罪论处;对以贩养吸者持有毒品的,应根据其持有毒品的目的、数量,结合证据使用规则,分别以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪或者非罪定性处理;对吸毒者已经吸食、注射之毒品不得再计入非法持有毒品的数量之中。     

论受贿犯罪司法认定中的几个问题

治理商业贿赂,首先要正确认定商业贿赂犯罪,这不仅是准确打击商业贿赂犯罪之需要,也是保障人权之要求。受贿犯罪自然是商业贿赂犯罪的核心。受贿犯罪在司法实践中存在一些难以认定的情况,如“什么是公务”、“利益正当与否如何判断”、“受贿故意与谋利目的分离如何处理”,等等。对这些问题的解决,应从应然和实然两方面着手。     

行政组织法视角下环境标准制度的反思与完善

我国环境标准制度的症结是自我规制理念的缺失。德国法带来的启示是强化由半官方的中间组织主导环境标准的制修订工作。因而,在行政组织法和程序法上,应实现由标准化技术委员会或专家组承担起草审查工作、以公众理性制衡专家理性、保障决策者的中立性、促成公众积极参与并确立政府对程序的监督。如此改革后,环境标准虽不是国家法规范,但仍可对环境执法和司法审判发挥一定指引作用。     

论刑事一体化视角的危险驾驶罪

近十年来,危险驾驶罪逐步成为我国刑法体系中发案数位列第一的罪名。但是,每年将30万左右的人贴上罪犯标签并使之承担过重的犯罪附随后果,甚至沦为社会的对立面,这无论对于国家、社会还是危险驾驶者个人来说,都是巨大损失,属于司法和个人的“两败俱伤”。基于刑事一体化的理念,有必要对危险驾驶罪进行体系化治理。实务中直接适用“但书”规定得出无罪结论是一种大而化之的做法,存在说理不足、与罪刑法定原则相抵触的“硬伤”。“但书”规定只能在行为缺乏刑事不法,以及虽具备刑事不法但存在免责事由,从而缺乏处罚必要性等事实得以确认之后才能有限适用。为限定本罪的适用范围,在司法上,需要准确理解本罪的客观构成要件要素,尤其要对抽象危险进行必要的司法“印证式”判断,以确定立法者所预设的法益危险是否存在,妥当认定违法阻却事由,准确认定本罪的自首,提高缓刑适用率,将认罪认罚之后的从宽处罚落到实处;在立法政策上,有必要根据犯罪发生的实证数据进行调整,适度提高入罪门槛,将“醉驾型”危险驾驶罪限定为“不能安全驾驶”的情形,同时配套修改公职人员政务处分法,建立轻微犯罪的前科消灭制度,以有效降低犯罪的附随效果;在犯罪的情境预防方面,强制汽车制造商安装车载酒精监测装置是减少犯罪的关键手段。     

新冠疫情背景下妨害传染病防治罪的解释扩张及其回归

新型冠状病毒肺炎疫情中的法律规范适用带来新视角与新问题,在超越可容忍的社会相当性且有刑事可罚追究必要的场合,我国刑法中妨害传染病防治罪的规范适用值得关注。该罪的对象被限定为"甲类传染病",本次新冠肺炎被列为"乙类传染病",从而该罪存在适用上的瓶颈。司法解释的渐进扩张具有唤醒妨害传染病防治罪和注重公共卫生安全法益保护的一面,但是选取的方式难以与刑事法治相契合。为了更好地实现刑法参与社会治理的功能需求,应当对妨害传染病防治罪采取"立法类型化调整、司法解释适度限制"的组合路径,使刑法规范的社会适应性与刑罚处罚的有限性相融合。     

关于合同诈骗罪的数额标准评析

合同诈骗罪从普通诈骗罪中分离,其目的在于对利用合同实施诈骗的犯罪行为从重打击,其原因在于一般诈骗罪所侵犯的是公私财产所有权,而合同诈骗罪不仅侵犯了公司财产所有权,更侵犯了市场经济秩序和合同管理制度。然而,在两罪法定刑量刑幅度基本一致的情况下,司法解释和司法解释授权地方制定的合同诈骗罪"数额较大"、"数额巨大"的标准均高于一般诈骗罪的数额标准,导致司法实践中出现同一个合同诈骗行为依合同诈骗罪条款无罪或罪轻,依诈骗罪条款有罪或罪重的悖论。     

数字时代著作权刑法保护的机制向度——兼论从回应到预防的范式演变

通过对著作权犯罪立法规范与司法适用的实证考察发现,我国以往灭火式被动回应的刑法规制存在着过度扩张解释违反罪刑法定的基本原则、滞后的立法无法实现著作权的全面保护等弊端。数字时代著作权的刑法保护理念应进行从被动回应到主动预防的范式转换,保护范围应从关注核心到覆盖边缘。完善路径是在司法层面上,区分不同类型的网络服务提供商进行规制;在立法层面上,应对商业性提供规避手段的“预备行为”进行犯罪化,增设“向他人提供非法规避技术保护措施的设备、服务罪”。