我国民商事司法中的交易习惯

交易习惯作为一种社会规则,客观上规范和引导着商人的行为。交易习惯不得违反法律、公序良俗,交易习惯具有独立的效力根据。交易习惯效力具有相对性。我国商事立法与司法对于交易习惯过度干预,不利于商事交易的调整。我国应在民法典中规定交易习惯的法源地位,并在《民事诉讼法》中增设交易习惯的采信规则。     

论交易习惯及其法律适用

目前我国法官能运用交易习惯的立法依据较为局限,学术界对界定交易习惯的意见也不统一,致使法院在司法实践中适用交易习惯缺少理论指导。鉴于此,有必要从立法和司法两个方面来完善交易习惯的司法适用,立法上主要是对交易习惯进行界定,明确规定交易习惯的适用范围,确定交易习惯的适用规则。司法上主要是在商事审判活动多加运用交易习惯来作为判案依据,同时加强对审判后监督。     

商事登记法律性质辨析:法经济学的视角

商事登记制度的产生具有自发性、自觉性,商事登记规则的形成是商事交易的客观需要使然。法律作为一种规则体系必定是社会生活事实需要的产物和制度的体现,法律规范应该是对社会经济事实客观的"映照,"而非主观的"塑造"。因此,对商事登记法律性质的解释不应是学术的,而应是经济的。后现代结构方法主张视角多元主义,克服定式化思维。突破商事登记法律行为公私法性质定式的牢笼,探求其背后的经济本性,于实务更有裨益。     

民法典视野下我国商事习惯的司法适用

商事习惯作为制定法之后的补充法源,既是商人的行为准则,也是重要的司法裁判依据。分析既有裁判文书可以发现,在民商合一路径引导下,我国司法实践并未将民商事习惯的适用约束机制同质化,商事习惯表现出独立于我国《民法典》第10条的适用路径。然而,商事习惯识别标准的模糊、填补商法漏洞的不足以及与民法规范适用顺位的分歧,影响了商事习惯司法功能的发挥。从我国审判实践出发,应将“习惯”理解为事实上的习惯;在此基础上,商事习惯的识别标准应坚持外观性标准和合理性标准。在适用顺位上,商事习惯应优先于民法任意性规范和旨在保护法律关系中弱者的民法强制性规范,以满足商法体系法源的自足性。与此同时,应借助商事习惯填补因商业创新和矫正我国《民法典》对商事活动特殊性关照缺失而产生的商法漏洞,以此助推良好营商环境的塑造。     

论我国交易习惯司法适用的程序规则

加强交易习惯的司法适用,有利于节约诉讼资源,降低交易成本,在一定程度上将缓解相对滞后的法律与不断变化的社会之间的矛盾,使司法审判紧密结合于信息万变的商事交易活动,     

论国际商事诉讼的仲裁化——兼评我国《民事诉讼法》涉外编修改

近年来,随着商事解纷法律服务国际化与便利化竞争的加剧,以国际商事法庭(院)为代表的国际商事诉讼普遍出现了协议选择管辖、任意性程序规则、法官选任及一审终局等仲裁化变革趋势。国际商事诉讼与商事仲裁在程序形式上的相互借鉴与交互融合,实质上揭示了当事人自治权与司法职权之间的内在博弈与制度配比。由于涉外商事诉讼具有国内和国际双重司法属性及内引外联的牵引作用,国际商事诉讼仲裁化无疑会撬动商事诉讼国际化、专业化和自由化导向的司法创新。为改进我国《民事诉讼法》涉外编过于传统和僵化的诉讼程序规则,统筹推进国内与涉外司法质效功能创新,我国应当对商事诉讼当事人程序自治权与司法职权进行合理平衡和适配,以开创和引领国际商事解纷法律服务与跨国司法竞争新局面。     

法律适用中的商事习惯类型化研究

商事习惯类型化是对习惯类型化的一种承接，综合商事习惯的契约性、自治性、商事属性，商事习惯的类型表现为(单主体)行为型商事习惯、(多主体)行为型商事习惯；惯例型商事习惯；(成文法吸收的)法律型商事习惯以及(成文法未吸收的)法律型商事习惯。在类型化商事习惯到归纳与界定商事习惯的过程中，术语学视角是法学解释方法论的一种延伸，通过“双成分词”的“种—属范畴比较法”可知，现行立法和司法中对“商事习惯”相关表述的混用实为一种混淆。商事习惯应为商事领域内，以商事活动为行为内容标志，以反复实践及团体约定为形成途径的习惯性作法和规则。认识商事习惯将最终落脚于商事习惯的法律适用，在适法性判断中各类型商事习惯“社会评价程度”与“背离公序良俗可能性”呈反向趋势，适法的商事习惯适用顺序可进一步细化为：行为型商事习惯—商事法律(含成文法已吸收的法律型商事习惯)—惯例型商事习惯—法律型商事习惯(成文法未吸收)—民事法律。     

民法典编纂背景下我国《合同法》分则之完善——以民事合同与商事合同的区分为视角

在民商合一立法体例下,我国《合同法》分则及相关法律在立法理念和制度设计上没有妥当区分民事合同与商事合同,造成了所谓的“商化不足”与“商化过度”的弊端,导致司法实践中问题迭出.在目前我国民法典编纂的背景下,应从三个方面进行完善:从立法论出发,尽量对有名合同进行民商分立式规定;立足于解释论,妥善认定强制性规范与任意性规范;推广商事裁判思维,赋予法官一定的自由裁量权,在民事案件和商事案件中适用不同的裁判规则.     

论关联交易效力确定中的司法审查

本文以确定关联交易效力的司法审查为切入点,在探讨各国关于关联交易生效要件的基础上,归纳总结域外法院审查关联交易效力的程序和实体标准,深入探讨法院究竟应当如何介入以及介入到何等程度才不会损及该特殊交易行为所创造出来的利益。本文注意立足我国国情,针对我国关联交易的特殊性,对法院在审查商业判断中应该怎样做到合理的司法干预、如何在法律公平保障与商事交易效率间保持平衡等问题进行探讨,并对实践中常见的几种关联交易的效力审查提出见解,供司法实践借鉴。     

美国商业判断规则对我国公司法的启示——以经济分析为重点

商事经营判断规则:一方面保障董事的经营决策权;另一方面也是司法应经营决策特点回避对经营进行审查的一种策略。从完善公司治理机制而言,我国应借鉴商业判断规则的成功经验,以鼓励企业家的精神和促进社会效率,以及体现法律的公平、交易安全等法律价值。     

《民法典》违约金规范的体系性发展

《:民法典》违约金制度的规范更新,既包括违约金规范本身的修订,也包括其与相关规范的体系互动。《民法典》第585条第2款后段表述的修订,还原了违约金司法酌减系于司法评价的技术特征,凸显了酌减规则的裁量特点,有助于发掘违约金的履约担保功能,兼容商事交易的效率要求。《民法典》第588条的反对解释决定了约定违约金原则上属于损害赔偿总额的预定,不足填补时债权人可另主张司法增额。合同基础丧失规则与违约金司法调整规则构成竞合关系,合同解除与违约金责任的并行关系不限于违约解除场合。司法酌减与法律行为背俗无效规则存在体系分工,与显失公平撤销规则构成竞合关系;若非商事交易,事先排除酌减特约应属无效,但并非因违反强制规范而无效。     

国际商事仲裁临时措施法律问题研究

我国的立法机关在制定或修改关于调整国际商事交易的法律和法规时,必然会考虑到国际社会的一般做法,从而与国际接轨。国际商事仲裁立法统一趋势在这种融合中不断加强和深化。笔者对世界上各著名仲裁机构的仲裁规则和各主要国家的仲裁法律对临时措施的规定进行了比较和分析,总结认为我国应该授权仲裁庭签发临时保全措施的命令,允许当事人通过特殊协议授权仲裁庭采取相关的其他措施,顺应国际商事仲裁的世界发展潮流。     

论商事登记制度的法律性质——兼论其对我国重构商事登记制度的指导意义

商事登记的根本意旨是为创制商主体而服务的,其法律性质具有私法与公法的双重属性。私法属性与公法属性相比,私法属性占主要地位。由于我国长期以来受计划经济和传统观念的影响,商事登记法律规则过多彰显其公法色彩,因此,在市场经济条件下必须着重强调其私法功能,并以此为基石,弱化其管理法的色彩,纯化其保护交易安全便捷之目的,彰显其信息披露与公示的功能,以此对我国商事登记法律规范进行重构。     

交易习惯的司法适用分析——由一起合同纠纷案件引发的思考

交易习惯是在商业活动中惯行的、被反复实践的习惯和作法。我国《合同法》明确承认了交易习惯的法源地位,然而它作为一种补充性法源,虽具有一定的灵活性,但由于条款的不确定性,因此在具体的司法适用过程中还有赖于法官的智识及法律素养。在这起白酒行业发生的合同纠纷案件中,由白酒生产企业或其指定的销售企业确定各级经销代理商的代理价是否可以作为合理的行业惯例予以采信,直接影响到当事人的法律权利,在无法律规定的情况下,援引交易习惯作为裁判的依据并形成理念,这对于提高司法的公信力、亲和力,维护正常的商事交易秩序将大有裨益。     

民法典合同编通则司法解释中的商事规范研究

民法典合同编通则司法解释征求意见稿的部分条文提供了区别于普通民事规范的特殊规范供给,重视裁判实践对商事规则完善的功能性调整。具言之,商事代理与民事代理的根本差别凸显了区分职务代理权的法定与意定限制、对职务代理权范围予以法定类型化的必要性;越权代表规则亦应明确区分意定的议决事项与法定的决议事项,但相关负责人越权后的责任承担问题仍存在多种方案的争议;长期性合同中可得利益的赔偿规则应符合商事合同的特性,回应司法裁判经验的需求;在违约责任方面,商事交易活动中违约金调整之特约排除条款不应一概被认定为无效,法院、仲裁机构对违约金酌减需要审慎,充分尊重当事人的商事交易安排。总之,合同编总则司法解释的条款设计需要重视区分民商事合同的规则,尊重商事交易的应有逻辑,防免民法逻辑对商事交易裁判的不当侵入。     

论商事裁判的法律经济学分析进路

我国商事裁判的基本方法论来自于法教义学的规范分析范式。它突出了形式逻辑推理的法律技术，但忽视了价值判断实质方法论的构建与运用。法律经济学的效率导向与商事裁判的核心理念高度契合，为解决商事裁判的方法论困境提供了全新的理论来源。商事裁判是建立或调整交易结构的过程，也是制度选择的过程。商事法官应该秉承“科斯式”法律经济学关于“节约交易费用的制度选择”的基本理路，力求在现有法律框架之内，实现市场交易最有效率的安排。以交易费用的节约为主线，运用法律经济学的分析框架和各种理论工具，可以解决商事裁判的诸多难题。商事裁判最重要的功能不在化解矛盾，而在完善市场机制。法律经济学的方法论在商事裁判中拥有广阔的运用前景，其应和传统规范法学在优势与不足间寻找弥合，共同成为商事裁判理论的方法论基础。     

我国《物权法》的商事适用性

本文从相对宏观的视角讨论了我国物权法的商事适用性:首先,确定物权法商事适用性的标准,从诸多商法价值理念中挑选出与物权法相关性较强的三个价值,即交易安全、商事交易多样性和商事便捷;接着,挑选出现行物权法中的典型制度,结合大陆法系国家民商事立法,对其立法理念、价值和功能进行分析和梳理,探究各自在实现民法价值之外能否体现较强的商事适用性;最后,对物权法的商事功能从立法和效用角度作一个整体的评述,并对本文开头民商事立法模式的介绍作一个有限的回应,以期对于理清现行民商法律规范之间的关系有所裨益。     

中国近代法上妻子的商事能力立法的法文化分析

中国近代商法有关妻子商事能力立法系移植同时代西方成文商法,与民事主体制度、夫妻财产制度以及民商事习惯相衔接,无论从立法技术,还是从倡导营业自由、保护交易安全、促进商业发展的角度,对于当时的中国社会,都是一种巨大的历史进步。妻子商事能力立法,并不损害民商法律规则体系和制度价值,不能将妻子商事能力立法视作“封建糟粕”,绝对否定之。     

商事行为类型化及多元立法模式——兼论商事行为的司法适用

当现实中出现不同于传统民事行为的私法行为,而既有的民事规则不足以解决因该商事行为而产生的纠纷时,商事行为规则因此而产生。按照交易中的成本支出与交易者之间的相互依赖程度不同,可以将商事行为分为契约行为、组织合约和联合行为三种类型。比较学界三种商事行为立法模式,有合有分模式最为适合我国现实,这也决定了商事行为在立法上会呈现为特别民法、单行法和组织法三种方式。在商事行为司法适用上,总体上需要贯彻两个原则,即民商有别和法院适度介入原则,当然,在贯彻这两个原则时,三种不同的商事行为在适用的程度方面也有一定的差异。     

“一带一路”商事仲裁中国际商事惯例适用研究

在涉"一带一路"商事纠纷解决实践的过程中,如何正确地适用实体法律规则是一个重要的法律问题。通过对《国际商事仲裁年鉴》所收录的2010年到2018年的66起典型仲裁裁决进行梳理和研究后发现,在国际商事仲裁中,案件当事人对于准据法的协议选择并无对国际商事惯例这类自治性规则的明显偏好,但是适用国际商事惯例却可以在很大程度上可以给仲裁员带来增加自由裁量权、避免不熟悉的外国法的适用等巨大利益。根据仲裁员是争议当事人代理人的理论,从利益配置视角来看,仲裁员不能脱离当事人的利益而去追求自身利益的实现。因此,过度拔高国际商事惯例的适用地位可能不利于仲裁庭合理行使仲裁权限。要增强我国仲裁机构的国际影响力,使我国成为"一带一路"国家的商事仲裁服务中心,应该理性地认识和控制国际商事惯例的法律作用和功能。