惩治战争犯罪法面临的困境与挑战

惩治战争犯罪法的适用与实施具有多重积极功能，但现行的惩治战争犯罪国际机制影响到国家主权的行使，其遵循与适用的官职无关性、上级命令不免责和指挥官责任原则也存在这样那样的问题，这些问题对惩治战争犯罪法构成冲击，使其面临一些困境与挑战。     

论国际法条件责任原则的最新发展

二次世界大战之前,国际社会普遍坚持条件责任原则,认为执行上级命令在一般情况下可以作为免除刑事责任的辩护理由;二战之后,纽伦堡审判确立了绝对责任原则,强调无论在任何情况下都不能将执行上级责任作为免除刑事责任的理由。《国际刑事法院规章》第33条是两种责任形式的融合。9.11事件后,恐怖主义的出现使国际社会对于执行上级命令能否免责的问题再次进行了思考。本文认为条件责任原则的存在,一方面是考虑到了军事社会的特殊性质,一方面也顾及到了当代对于战俘、普通民众的保护,并不会削减国际法的基础,是当代国际社会应当努力达成的目标。     

追究战争犯罪的原则及途径

1.相关的两个重要原则个人应对自己所犯的国际罪行承担责任 ,这是现代国际法的一项重要原则。战争中 ,个人既可能因执行上级命令而犯战争罪 ,也可能命令下级去犯战争罪。一定条件下 ,即使没有下达有关命令 ,下级犯战争罪也可能会导致上级的刑事责任。这就涉及到与战争罪个人刑事责任有关的两个重要原则 :第一 ,上级命令不免责原则。上级命令不免责原则经历了一个反复的过程。传统国际法中 ,因考虑到军队具有严格的等级制度 ,而且服从命令是维持军队纪律的基本要求等因素 ,上级命令可以作为免除行为人刑事责任的充分理由。二战后 ,《欧洲国际…     

执行上级命令不免责原则——条件责任与绝对责任的分野与融合

执行上级命令不免责原则在国内法和国际法上表现出不同的规范进路，即条件责任原则和绝对责任原则，这两项原则历史演变过程不同，理论基础迥异，因而其基本涵义和适用范围也表现出较大的差异，但在涉及战争犯罪的问题上，二者基本上都认为执行上级命令不构成免除刑事责任的抗辩理由。《国际刑事法院罗马规约》第33条将这两项原则加以融合，但这一规定在一定程度上偏离了习惯国际法，并造成规约内部的矛盾。这一问题有待国际刑事法院通过个案解释加以解决。     

风险刑法理论来源之证实

雅各布斯的刑法哲学观对风险刑法是“革命式”的建构,罗克辛的客观归责理论则是对风险刑法的“渗透式”改良,而法益精神化的思想清理了物质的法益观对风险刑法的羁绊,它们为风险刑法摆脱传统刑法观的束缚,建构以普遍价值之学为根据、以社会有机论为立场、以行为不法判断机制为核心的全新刑法理论提供了理论支持。     

化解刑法解释分歧的司法互动理念

刑法解释中的分歧,表现为不同解释主体对同种行为的规范评价存在差异。在实践中可以被概括为刑事诉讼权力主体间的分歧、刑事诉讼权力主体与其他权力主体间的分歧、上级权力主体与下级权力主体间的分歧以及公权力主体与私权利主体的分歧。分歧的本原围绕着"法"的规范立场和"刑"的惩罚理念展开。前者关乎规范确定性与灵活性孰更优先,后者关乎秩序价值与自由价值孰更优先。诱发分歧的缘由是解释主体"前见"的多元化,背后则是当代社会功能的分化和价值的多元,导致了主体间利益冲突的加剧。分歧的化解需要坚持"司法互动"的理念,就具体落实而言,规范立场上需要坚持规范确定性的相对优先,惩罚理念上则要坚持自由价值的相对优先。     

为什么是法益侵害说一元论?——以法益的生成与理论机能为视角

法益保护是刑法理论的知识前见,但是法益的生成需要经过个体诉求、社会承认和法律确认三个不断递进的阶段,如此生成的法益概念关照了个体、社会、国家三者的立场,不但维持了法益的划界和理论批判机能,而且使得主体间的论辩尤其是刑法理论研究者的参与成为可能,从而保持了刑法理论回应动态社会发展的能力.法益概念在刑法理论中的真正价值端在...     

处罚公正原则的环境正义探讨

某些城市清理畜禽养殖企业的禁令是不正义的,包括社会不正义、地理不正义、程序不正义。处罚公正原则的环境正义进路在于既要从价值层面考量责任设定的正当性,又要从规范层面审视罚制设计的合理性。当行政处罚公正原则作用于环境行政处罚领域时,其所遵行的正义价值目标也必须相应具体为环境正义,否则就无法真正实现处罚公正原则。     

新宪法秩序和宪法雄心的抑制

新的宪政体制的标志是新宪法秩序的形成。新宪法秩序不要求去关注“新政”时代的法院的判决。过去试图通过立法和司法判决来实现社会公正的努力在新宪法秩序中已不再重要。新宪法秩序的特点是通过加强个人责任和市场过程来实现社会公正。新宪法秩序反对命令型和控制型的经济规制模式 ,坚持放松规制的改革 ,更多发挥市场的作用。     

以被害人为视角的美国刑法理论

受被害人学理论以及被害人权利保护运动的影响而产生的美国被害人刑法理论,以新的视角审视刑法基本命题,其既关涉犯罪圈的限缩与扩张,也包括对刑罚的正当性命题。整体来看,美国被害人刑法理论发展具有以下几个特点:保护被害人权利的立场和谴责被害人的立场并存;被害人行为之于行为人犯罪与刑罚影响根据具同一性;主张扩张被害人行为影响行为人刑事责任适用范围。     

“不知者无罪”还是“不知法不赦”——浅论违法性认识理论在大陆刑法学说中的演进

不知法不赦来自一句古老的罗马格言。此原则强调“法律上的认识错误是有害的”，行为人对于法律认识的错误，并不能成为其逃避惩罚的借口。美国司法判例中的“不允许对法的不知”原则，被认为是刑事程序中最古老、最有价值的原则之一。二战以后，随着人类社会日益进步和各国刑法学理论研究的发展，这一古老的原则也开始受到人们的质疑。严格坚持不知法不免责导致了一些不公正的审判的出现，许多国家的刑法典开始对此原则进行修正。不可避免的法律认识错误可以免责，而可以避免的法律认识错误只能减责。     

风险社会语境下涉疫情个人信息的刑法保护

风险社会中涉疫情个人信息兼具私人性与公共性,具有“半公开性”特征和“超个人法益”属性。风险社会里刑法针对危及共同体生活安全的风险行为所作出的反应方式必然有别于传统的刑法,但不得颠覆刑法谦抑性的基本立场。涉疫情个人信息刑法保护应当寻求自由与安全的价值衡平,在行为正当性的衡量规则中坚持优越利益规则,在刑罚目的的设置中突出一般预防目的。在此思路引导下合理划定涉疫情个人信息和采集主体的范围,采用单行立法或司法解释的手段扩大和延伸刑法规制,将实害犯升格为危险犯,并根据行为对象进行类型化入罪。在侵犯涉疫情个人信息行为的出罪方面,应着重关注“被收集者个人同意”的限定使用、“去标识化”行为的合法性条件以及公权机关的使用限制。应根据宽严相济的刑事政策,遵循罪刑均衡和区别对待的原则,科学设计涉疫情个人信息犯罪的刑罚结构。     

维和行动中军事命令执行的刑法保障

参与联合国维和行动是我军常态化的重要军事任务,从维和实践看,专注于保护我军军事命令执行的军事刑法已经难以适应维和行动的需要。军事刑法有必要根据我军职能任务的拓展创新发展相关理论,将我军参与联合国维和行动期间军事命令的执行秩序纳入保护范围,并将维和期间界定为战时,增设保护维和军事命令执行的相关罪名,以完善军事刑法的理论和规定,更好地满足我军参与联合国维和行动的实践需要。     

对我国刑事法严格责任的解读

严格责任是法律责任的一种表现形式,在理论和实践中都有重要意义。许多国家对于严格责任也有相关的立法。国内外刑法学者对严格责任有相当数量的论著,但观点对立,支持者从为使刑事诉讼趋于高效和实体更加公正,体现出当代意义的刑法精神出发,倡导对严格责任的发展考察。但是,有指摘严格责任存在必要的学者认为,严格责任是古代客观责任的残余,是不符合刑法谦抑原则的一种表现。更有我国的刑法学者指出,严格责任与我国刑法和刑事诉讼法不相适应,是对传统四要件的犯罪构成理论的突破,不适合我国国情,不应加以借鉴。     

浅析公务员非自主行为责任

公务员的非自主行为在政府等级性权力机构中经常出现,本文认为,公务员对其非自主行为需承担法律责任、政治责任和道德责任。现行公务员法规定公务员执行明显违法的决定和命令应当承担相应责任,但未明确规定公务员有不执行上级明显违法的命令的权利,本文指出这属于公务员法律制度上的缺陷,公务员法在这方面有待于更加完善。     

国际刑法中“明知”要素之研究——以《国际刑事法院罗马规约》第30条为例

基于《罗马规约》的立法背景,作为犯罪要件中心理要素的"明知"在国际刑法中有着偏向于英美法系的意义.对于"明知"的研究,需通过借鉴两大法系的刑法理论来进行.国际刑法中的"明知"主要可以从两大法系关于"明知"的事实性认识和违法性认识两个层面加以详细的展开.当然,由于受到国际刑法本身渊源以及国际外交谈判等原因的影响,国际刑法中的"明知"突出了一些较为独特的特点,在事实性认识上,具有主观主义的色彩;在违法性认识的场合,由于条约制定以及习惯法律规则发展的现实影响,不能够绝对地贯彻"不知法不免责"的原则,但是其仍然作为一项政策而存在.     

试论刑法公正的含义

公正是法的本性，法是公正的象征。刑法的公正性向来都备受刑法学关注。但是，对刑法公正的含义，这样一个基础性的问题，学界却关注不多，研究不深，以致于刑法的公正性在理论上存在误解，在实践中也难免出错。正确地理解刑法公正的含义是进一步研究刑法的公正性价值目标及其与刑法的效益性价值目标关系的基础。一关于刑法公正的含义的几种观点的评析目前，我国刑法学界关于刑法公正的含义主要有三种观点。第一种观点认为：刑法的公正性有立法公正，审判公正与行刑公正之分。其中，立法公正是基础，没有立法公正就根本谈不上其他的刑法公正…     

试论《人民警察法》第32条与第33条的冲突问题

《人民警察法》第32条、第33条都是有关人民警察执行决定和命令方面的规定,但第32条规定必须执行决定和命令,第33条规定有权拒绝执行。这既是警察法律所确定的警察职务关系的一项法定义务,也是以法律形式确定人民警察只能履行法定范围内的职责,但在警务实践中常常感觉到“必须执行”和“拒绝执行”二者前后矛盾,主要是上级的决定和命令包括不包括超越法律、法规的人民警察职责范围的指令;上级是指人民警察所属的警察机关和上级警察机关,还包括不包括党委和政府;警察机关和党委、政府及其各级领导作出的超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令是否都应拒绝执行等等,在警务实践中很难把握。     

从舆论热点案件看刑法解释的价值决断

舆论热点案件所关涉到的“可罚性”判断与“需罚性”裁量分歧，并非刑法解释的规范逻辑问题，而是解释中的价值决断问题。“终局性裁判”所做的裁判调适，并不意味着解释决断的价值立场完全转向，而是充分激活了刑法解释的价值决断，在解释决断的主体性、利益量化与情境化原则的综合校正下，以解释之名将个案的情理价值融入刑法规范的逻辑建构之中，进而对裁判规范进行价值化再造。要妥善解决舆论热点案件，不仅需在刑法教义层面权衡解释决断对刑法规范的安定性、合目的性、正义性的调适，厘清特定规范背后的法理、情理与事理，更需在司法实效层面兼顾裁判结论在法律效果、社会效果与政治效果方面的融合情况。     

公平正义理念之刑事法论域——以俄罗斯刑事法研究为视角

公平正义是俄罗斯刑法的首要价值,是贯穿其刑事立法、司法与执法的重要原则,是俄罗斯刑事法的生命线.中国刑法应当借鉴俄罗斯刑事立法中所体现出来的公平正叉理念,在刑事立法、司法与刑罚执行方面坚持公正原则,贯彻“中庸”思想,以期达到防卫社会与保障人权的双重目标.