论可复议的行政不作为

行政不作为是一个成文法律未予权威解释的、争议丛生的概念。可复议的行政不作为,首先可按照公共行政组织没有做其应该做的标准获得广义界定,包括不履行、拖延履行、不完全履行作为义务三种情形。此处的作为义务既有程序义务也有实体义务,绝大多数情形下是羁束性的、作出具体决定或采取具体行动的义务。作为义务的来源或依据有:法律规范的直接规定、间接规定、公共行政组织自我约束性规定、行政惯例、合同、先行行为等。而不可复议的行政不作为范围有限。     

不真正不作为犯基本问题研究

不真正不作为犯是指刑法条文没有将不作为表述为构成要件要素,但是行为人以不作为的形式实现的犯罪。不真正不作为犯基于作为义务产生。作为义务的形式来源为:法律规定的义务,职务、业务要求的义务及法律行为引起的义务。作为义务实质方面包括:作为的可能性、结果回避可能性及不作为与作为的等价性。不真正不作为犯与罪刑法定原则并无冲突。     

论不纯正不作为犯的作为义务来源

一定的作为义务的存在,是不作为犯罪的成立条件。作为义务的来源,影响着不作为犯的成立与否和范围大小。对于纯正的不作为犯,其范围自有刑法明文规定。而对于不纯正的不作为犯,探讨其作为义务来源尤显重要。一般认为,不纯正不作为犯的作为义务来源有四种:(一)法律明文规定的作为义务这里的“法律明文规定”是指其他法律规定的,且由刑法予以保护的义务。并不是所有的法定义务都能成为不作为犯的义务来源,只有当违反这种作为义务的行为作为一种犯罪类型事先规定在刑法中,这种义务才是不作为犯的义务来源。如《婚姻法》规定了抚养义务,刑法同时…     

试议不作为犯罪的义务之来源

不作为犯罪的义务来源有三项:法律规定的义务,职务或业务上要求的义务,先行行为产生的义务,除此以外,扩大不作为犯罪的义务来源是不合适的。本文试从不作为的犯罪义务的各国立法、不同学说入手,结合我国现状加以分析。     

论不作为犯罪的作为义务——以宋福祥案为视角

不作为犯罪的作为义务在我国是一个颇具争议的问题,本文通过对宋福祥不作为故意杀人案的分析来探讨我国不作为犯罪的作为义务的来源。本文认为作为义务的来源包括法律明文规定的义务,职务或业务要求的义务,法律行为引起的作为义务和先行行为引起的作为义务,而不包括公共秩序和社会公德所引起的作为义务。     

不作为犯罪义务来源的几个问题

一、关于“法律明文规定”的义务有些学者认为只有不作为违背了法律条文的直接规定时,不作为才构成不作为犯罪。其实,该观点忽视了立法的目的。对于行为人有无法律明文规定的义务,不能仅机械地着眼于法律条文的直接规定,对于法律没有直接规定的,要根据案件的具体事实,运用法理分析有关法律规范的内涵,以及行为人同时发生的法律事件的关系加以确定。这里还应明确,法律明文规定的义务中的法律范围。这里的法律不仅仅指刑法,而且指由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一切行为规范的总和,包括宪法、法律、行政法规、规章等等。至于除规章…     

行政不作为者当责

所谓行政不作为,一般是指行政机关及其工作人员根据法律法规的规定,负有实施某方面具有法律效果的积极作为的义务,在无法定理由情况下,拖延或拒绝作出相应的义务。     

交通肇事者肇事后“见死不救”应定性为故意杀人罪

高法颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),其中对没有进行救助即“见死不救”应如何处理没有规定,而且《刑法》第一百三十三条只对肇事者的作为行为予以规定,对其不履行特定义务的不作为犯罪行为却没有规定。为此,笔者对这种情形作以下探讨: 不作为是指行为人不实施其依法负有义务实     

浅析先行行为成为不作为犯义务来源的学理根据

不作为犯一直以来都是一个引人注目的难题,关于行为人特定义务的根据以及来源之一的先行行为是不作为犯中讨论的重中之重.尽管我国把先行行为作为不作为犯的义务来源之一,但是笔者认为,其在法理依据上缺乏科学规范的研究和规定.本文即通过对现有研究结论的比较分析得出先行行为作为不纯正不作为犯罪的义务来源的依据是法律规范.     

关于行政诉讼被告举证责任范围问题的研究

根据行政诉讼法第三十二条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第二十六条〔1〕、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政证据规定》)第一条第一款〔2〕的规定,行政诉讼被告的举证责任的范围归纳为以下几个方面的内容:1被告应当对做出的具体行政行为负有举证责任从行政行为的性质上划分,行政行为可以分为作为和不作为。作为与不作为的划分,应以行政主体的责任是作为职责或义务还是不作为职责或义务,对职责或义务的态度是积极还是消极为标准。行政主体积极履…     

论对行政不作为的事先监控

本文所称的行政不作为,是以法定作为义务为标准来界定的。如果行政主体未履行法定作为义务,则构成行政不作为,不论这种作为义务是程序上的作为义务还是内容上的作为义务。为实现对行政不作为的有效监控,要认识到行政不作为产生的原因。从源头上讲,产生行政不作为的原因诸多,从法律制度层面看主要有以下两个方面:一方面是立法不完善所导致的行政主体混乱、行政职权的不明确、行政职责缺位、行政程序不健全等;另一方面是对行政不作为的救济手段、救济范围等不尽人意,如司法救济仅将具体的行政不作为较明确纳入救济范围。因此要遏制行政不作为…     

论不作为过错的侵权责任

作为过错与不作为过错的区分是现代过错侵权行为法的基础 ,因为 ,过错侵权行为法不应要求他人承担积极作为的义务 ,而仅能要求他人承担消极不作为的义务。因此 ,法律可责令行为人就其积极作为的过错承担侵权责任 ,而不应责令行为人就其不作为的行为承担侵权责任。在确立不作为不承担过错侵权责任的原则的同时 ,现代法律亦对这一原则作某些例外的限制 ,认为在这些例外情况下 ,行为人应当承担积极作为的义务 ,如果他们违反这些义务并导致他人损害 ,应当承担侵权责任。     

犯罪嫌疑人义务探析

犯罪嫌疑人负有忍受侦查的义务,但对其课以义务时应遵循适度性原则和程序性不作为义务原则。根据我国法律规定,犯罪嫌疑人有接受强制侦查行为,遵守取保候审、监视居住的规定及如实进行陈述的义务。但如实陈述义务违背了犯罪嫌疑人分担义务的"程序性不作为义务"原则,立法上应当免去这一义务,而代之以犯罪嫌疑人沉默权。犯罪嫌疑人违反法定义务将受到经济制裁和相当严厉的身体强制,甚至是致命的武器攻击,这些规定基本上符合比例性原则的要求。     

论不真正不作为犯的构成要件类型及其适用

以往刑法理论对如何理解并适用不真正不作为犯问题的探讨 ,主要局限于作为义务的发生根据上 ,并导致不真正不作为犯与犯罪论体系和罪刑法定主义之间存在矛盾。从犯罪构成要件的角度看 ,不真正不作为犯作为义务之未规定 ,属于立法者未能详细地描述出的构成要件要素 ,它需要法官在适用时根据法律解释原理予以补充 ,在构成要件构造上它属于开放性的 ,是一种与封闭的构成要件类型的作为犯具有相对意义及同等可罚性的犯罪类型。它与犯罪论体系以及罪刑法定主义之间均不存在矛盾。不真正不作为犯之作为义务的未规定不属于法律漏洞 ,对之应以狭义的法律解释方法适用之。     

《民法学》重点问题解答(下)

22.什么是债的履行?债的履行原则什么? 所谓债的履行,就是指债的主体即债权人和债务人,为实现债的目的,全面适当的完成法律或法律行为规定的作为或不作为义务的行为。具体地说,就是指债的履行主体按照法律或合同规定的债务,以适当的标的、在适当的时间和地点、用适当的方法全面完成的行为。按照法律要求,债的履行包括全部履行和适当     

第七讲 债权

一、债的概念及法律特征 民法中的债是指特定当事人之间具有请求内容的权利义务关系,其中一方有权请求他方作为或不作为以实现其经济目的,他方有义务满足该项请求。《民法通则》第84条的规定,较为详尽地表述了债的内涵:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。”     

劳动合同的后合同义务浅析

劳动合同的后合同义务是劳动合同解除、终止后劳动者与用人单位根据法律规定或原劳动合同的约定而负有的作为或不作为义务。近些年来,随着人才流动的加快,由劳动者“跳槽”而引起的劳动者与原用人单位之间的纠纷屡见不鲜。因此,加强劳动合同后合同义务的理论研究,完善相应的立法,具有重要的理论和实践意义。本文从对后合同义务的理论阐释入手,系统分析了劳动合同中后合同义务的应有内容,最后提出了完善后合同义务相关规定的思考。     

司法判决中的行政不作为

对最高人民法院公布的80个行政不作为典型案例的实证分析表明，在行政不作为构成要件的把握上，人民法院业已形成了作为义务源自何处、有无现实作为可能以及是否已经作为的三重判断基准。这不仅修正了法律文本中义务来源单一化和不作为表现形态片面化的规定，而且通过个案特殊情境中危险预见可能性、避免损害发生可能性和公权发动期待可能性的权衡，建立了危险防止型行政不作为的判断标准。在行政不作为司法裁判方式的选择上，人民法院大体上形成了履行判决、确认判决和驳回诉讼请求判决三足鼎立的格局。不同类型判决的具体适用，有助于妥善处理司法独立判断、尊重行政裁量及私权有效保障的三重关系。     

先行行为的定位、范围及立法之探讨

先行行为是刑法上不作为犯作为义务的来源之一,其原因并非仅仅因为它是人们日常生活中一般经验的结论,更主要的是由于它是法律行为。在客观上存在防止最终的危害结果发生的可能性时,过失犯罪行为可以作为先行行为引起作为义务。先行行为可以是不作为,但理论界经常引用的两个案例并非适例,应予修正。先行行为应当在刑法总则中加以规定。     

违法具体行政行为的产生原因和预防对策

在行政执法实践中,行政机关以作为或不作为的方式违背法律、法规、规章等规范性文件的规定,针对特定的、具体的人或事件而实施行政行为,便产生了违法具体行政行为。违法的具体行政行为违背了社会主义法制原则的基木要求,妨害了国家行政法律规范的统一贯彻实施,损害了国家机关的形象;同时,也往往因侵犯公民、法人或其他