判例法在中国有无生存之土壤

判例法是英美法系国家的主要法律渊源,它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构,而是法官对案件的审理结果,它不是立法者创造的,而是司法者创造的。在大陆法系成文法是主要的法律渊源,但是成文法往往在立法上有着空白和缺陷,因此有些学者提出在我国实行判例法。本文通过对判例法的存在条件等多方面因素来分析判例法在我国是否可行。     

论我国刑事判例制度建立之可行性——兼论我国建立判例制度之初步探究

随着传统的两大法系的互相融合以及"混合法"的发展,许多学者乃至司法实践着呼吁建立我国的刑事判例制度,与成文法互补。本文通过分析刑事判例制度的含义、价值、局限性和我国建立刑事判例制度之可行性,探讨了我国建立该制度的必要性与可行性。     

关于创立中国刑事判例制度的思索

在法的发展史上,从来没有只有成文法没有判例的时候,成文法和判例的有机结合构建通畅的法的运作机制。制定一部包罗万象的刑法典使实际发生的案件一一对号入座只是人们的幻想,既制定成文典又重视判例的作用是两大法系的共同取向。当代中国成文法是唯一法源,判例没有法律地位。然而要使静态、封闭、稳定的刑法典适应灵活多变的社会现实,必须建构与成文法典相匹配的刑事判例制度。本文界定了刑事司法判例的涵义,论证了实行刑事判例制度的必要性与可行性,并提出了我国刑事判例制度的初步建构。     

判例法之中国本土化价值论

判例法作为英美法系国家的主要法律渊源 ,如同成文制定法占主导地位的大陆法系一样 ,起到了司法统一的决定性作用。随着法律文化与社会文明的演进 ,成文法天然的僵化和滞后特性以及判例法的灵活性和具体指引的特点 ,日益凸现。两大法系相互吸收、引进和趋同 ,共同支撑起了人类的法制大厦。中国作为传统意义上的大陆法系国度 ,顺应世界法律文化潮流 ,汲取人类法律文明之精华 ,当属自然。尤其在现存司法体制和审判管辖制度难以改变的情形下 ,创设和移植已被世界诸国实践证明行之有效的判例法制度 ,不失为一剂医治“司法的地方保护”病症的良药。     

判例法之中国本土价值论

判例法作为英美法系国家的主要法律渊源，如同成文制定法占主导地位的大陆法系一样，起到了司法统一的决定性作用。随着法律文化与社会文明的演进，成文法天然的僵化和滞后特性以及判例法的灵活性和具体指引的特点，日益凸现。两大法系相互吸收、引进和趋同，共同支撑起了人类的法制大厦。中国作为传统意义上的大陆法系国度，顺应世界法律文化潮流，汲取人类法律文明之精华，当属自然。尤其在现存司法体制和审判管辖制度难以改变的情形下，创设和移植已被世界诸国实践证明行之有效的判例法制度，不失为一剂医治“司法的地方保护”病症的良药。     

司法判例制度论要

司法判例制度是一个国家或地区中涉及司法判例的选编、发布、内容、效力、引用、推翻之规则的总和。承认判例法的国家有司法判例制度,不承认判例法的国家也有司法判例制度。司法判例制度起源于自然法的发现和习惯法的传承,而且在神明裁判中留下沿革的痕迹。司法判例制度的变化受到制定法发展的影响。制定法强则判例弱;制定法弱则判例强。于是,英美法系国家和大陆法系国家的司法判例制度走上不同的发展道路。近代以来,两大法系的司法判例制度又呈现出融合的趋势。当下中国的"案例指导制度"需要改进和完善。     

判例:一种法律解释的方法--兼论我国国际私法判例制度的构建

判例法和成文法分别是普通法系和大陆法系的主要法律渊源.然而,作为一种创制法律、解释法律的技术方法而言,判例法与成文法并不是相互排斥、相互对立的.来自法官个案司法经验总结的判例法,由于其独特的直观性、灵活性,可以弥补大陆法系成文法适用与解释之不足.成文法亦是我国的传统,借鉴和移植判例制度,有助于克服我国司法解释中存在的种种缺陷,增强法律适用的确定性、灵活性和公正性.尤其在国际私法领域,立法的严重滞后,使得判例制度的引进和重构成为完善我国国际私法的一个重要路径.     

行政判例的理念、功能与制度分析——关于重视行政判例研究的思考

判例法与成文法之争由来已久。我国是成文法国家 ,但对于借鉴判例法形式的探讨也有很长一段时间了 ,并且在民事、刑事领域论述颇多。然而 ,对于行政法这一最需要判例法形式的部门法却研究不足 ,这一方面与我国行政诉讼的司法领域欠发达有关 ,另一方面也应当说是国内学者对行政判例的重视程度不够。通过对判例原理和行政法特性的综合分析 ,进而揭示行政判例中蕴含的价值理念与社会功能 ,必然引发对建立我国行政判例制度的重视与思考。     

完善司法判例制度是法治国家建设的需要

法治国家建设包括立法和施法两个环节。当下中国法治建设的重心应该从立法转向施法,因而要提升司法裁判的水平。世界各国司法判例制度的起始状况大同小异,英美法系国家所走的是从判例法到判例法与制定法相结合的道路,而大陆法系国家所走的是从制定法到制定法与判例相结合的道路。二者的路径不同,但都在一定程度上达致了制定法与判例制度的平衡。中国现行的指导性案例制度是具有中国特色的司法判例制度的雏形,但还存在若干问题,需要进一步完善。司法判例制度的完善程度体现了法治国家建设的发展水平。     

行政判例制度研究

在世界范围内 ,无论是英美法系国家 ,还是许多大陆法系国家 ,都存在行政判例制度。我国法律不承认行政判例的约束力 ,但实践需要对行政判例的辅助法源地位予以肯定。我国目前存在实行行政判例制度的可能性 ,通过一系列的制度性配套改革 ,可在我国首先实行行政判例制度的简单模式 ,最终过渡到成熟模式。     

证券犯罪特征的犯罪学分析

证券犯罪是在证券发行与交易的各个必要环节中发生的违法行为 ,同时证券犯罪还具有法定犯罪、白领犯罪、共同犯罪、贪利犯罪等特征 ,对此深入分析可以使我们在预防和惩治证券犯罪时更加具有针对性。     

刑事一体化视野中的犯罪心理学

刑事一体化是指刑事立法、刑事司法、刑事科学三方面及其内部各方协调一致,形成有机统二的完整系统。在刑事一体化的视野中,犯罪心理学在关于“犯罪”这一基本概念上,应当与处于规范地位的刑法学保持一致。犯罪心理学是刑事科学的基础理论学科和应用学科,同时,由于其独特的学科性质、研究视觉和研究方法,使其在一体化的刑事科学中,具有不可替代的地位和作用。     

论刑事政策与刑法

刑事政策可表述为:国家或政党基于犯罪态势而制定的控制(预防)犯罪的方略,可分为基本的刑事政策和具体的刑事政策。指导刑法立法的刑事政策是基本刑事政策;影响刑法司法的刑事政策是具体刑事政策。只有在较长时期内涉及全过程的主要的刑事政策才是基本刑事政策。具体刑事政策,它相对于基本刑事政策而言,指在犯罪控制的某一领域或某一阶段中起作用的刑事政策。就刑事政策与刑法立法来讲,刑事政策即基本刑事政策是刑法的灵魂,刑事政策高于刑法;就刑事政策与刑法司法来讲,刑法则高于刑事政策即具体刑事政策,具体的刑事政策只能在刑法的框架内运作,但可以影响定罪与量刑。     

刑法理论与刑事立法

在刑事立法非常活跃的时代,刑法理论不可能只是单纯地解释刑法,而是需要同时关注刑事立法本身.刑法理论不仅要规制司法,而且要规制立法.刑法理论尤其是法益保护主义与有关刑罚的正当化根据的学说,对刑事立法起着重要规制作用;刑法理论必须对刑法条文作出有价值的判断,促进刑事立法的不断完善.但是,如果能够通过修改理论或者重新解释应对社会生活事实的,就不应当修改刑法;任何知识都是一种偏见,都是不完善、不全面的,但刑法学绝不是始终拘泥于条文的形式论解释的枯燥无味的学问;刑法学者应当善于了解社会生活事实的变化,勇于反省自己的前理解,正确对待自己的偏见,从而使旧法条适应新时代.对刑事立法的批判与解释并不是对立关系,批判性解释可以使刑事立法的形式缺陷得到弥补,也能为刑事立法的完善奠定基础.刑事立法也应当善于类型化,从而为解释提供应有的空间,使刑事立法与刑法理论形成良性互动关系.     

主观主义与中国刑法关系论纲--认真对待刑法主观主义

刑法主观主义作为西方刑法学说史上的重要思想,在我国刑法学界的地位却是尴尬的———刑法主观主义往往是作为被批判的对象,其本身所存在的合理内核却被人们所忽视。然而,中国传统法律思想、中国刑事立法的发展以及中国刑法的主客观相统一原则等都与刑法主观主义存在密切的联系,刑法主观主义的合理性不容抹杀,学界需要认真对待刑法主观主义。     

刑事一体化与犯罪心理学的发展

刑事一体化倡导一种新的研究视野,对于促进犯罪心理学的发展具有重要意义。犯罪心理学是一门交叉学科或边缘学科,用刑事一体化的大视角来审视,一些基本理论问题还须进一步阐释和完善。面对刑事一体化的思路,犯罪心理学需要进一步发展与创新。创新才能促进发展,才能使犯罪心理学有更好的前景。     

刑法目的对刑法解释方向的制约——基于同刑事诉讼法目的比较的分析

刑事诉讼法的目的主要在于保障人权,而并非打击犯罪:一方面,进入刑事诉讼程序的被告可能事实上并没有犯罪;另一方面,刑事诉讼是力量悬殊的国家和个人之间的冲突.因此,当对事实和证据存有疑问时,应当做出有利于被告的选择.但是,刑法的目的在于保护法益,因此,有利于被告不可能成为刑法的立法原则.对刑法的解释应当有助于实现刑法所追求的规范目的,所以,当对刑法存有疑问时,不能适用该原则,而应当根据解释目标与规则进行解释,即应以尽可能实现"规范内的处罚正义"为基本解释方向.     

论刑法学方法对刑事立法与司法的意义

在刑事法治系统中,立法与司法是两个非常重要的子系统。研究刑法学方法,①对于这两个子系统的良性运转,进而促进刑事法治系统的良性运转,具有重要意义。一立法完善,对于中国刑事法治而言,是一项重要的制度建设工作。二十世纪八十年代以来的刑事立法,始终贯穿着这一主题。(一)立法完善的含义与意义完善之意,指(使之)完备美好。②立法完善,即通过立法程序使法律、法规进一步完备的过程与结果。刑法的立法完善亦然。废除、修改非正当、不合理的规定,增补与社会现实相适应的内容,是刑法立法完善工作的基本方式。制定立法解释,是刑法立法完善工作…     

刑法主观主义与中国刑法

一、刑法主观主义与中国当代刑法理论翻开历史画卷 ,不难发现这样一个朴素的真理———人类社会自从建立刑事法律制度以来 ,对犯罪者科以刑事责任 ,一般都是通过刑罚的力量来实现的 ,“然而科人以刑责 ,何以能实现正义 ,亦即刑事责任之理论根据如何 ,是乃刑法思想之根本问题 ,每因时代不同而异其见解。”①一般认为 ,在刑事责任之理论根据问题上 ,西方刑法学说史上最经典的对立是刑事古典学派与刑事近代学派之间的论战 ,两派争论很大程度上就是主观主义 (又称行为人主义 )与客观主义 (又称行为主义 )的对立。② 客观主义学派和主观主义学派…